律师文化之思索/樊斌杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 10:20:47   浏览:8552   来源:法律资料网
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律师文化之思考
樊 斌 杰
内容摘要:律师文化当归社会意识形态范畴,属人类精神财富。具体指律师这一职业群体所共同具备的人文素养和专业水平。律师是法律文化的传播者,社会正义的捍卫者。为传播法律文化,应提高人文素养:明德、博学、缜思、慎行;为实践正义,应有为权利而斗争的观念和勇气。
关键词:律师文化/服务理念和核心价值/明德、博学、缜思、慎行/为权利而斗争
按《辞海》的解释,“文化”有三重含义:“1、广义指人类在社会实践过程中所获得的物质、精神的生产能力和创造的物质、精神财富的总和。狭义指精神生产能力和精神产品,包括一切社会意识形态。2、泛指一般知识。3、中国古代封建王朝所施的文治和教化的总称。”英国人类学家泰勒在其《原始文化》一书中将“文化”阐述为“文化或文明,就其广泛的民族学意义来说,乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和任何人作为一名社会成员而获得的能力和习惯在内的复杂整体。”文化作为一种社会意识形态,人类的精神财富,其内容博大精深,其历史源远流长,任何人也难以穷尽其内涵。
本文作者认为,就“律师文化”而言当归社会意识形态范畴,即为律师所创造的精神财富,是指律师这一职业群体所共同具备的人文素养和专业水平。具体来说就是律师在执业过程中所积淀的由“服务理念和核心价值、道德、知识、专业素质、语言沟通能力、为权利而斗争的精神及团队文化等”诸元素构成的总和。
一、律师应以“维护当事人的合法权益”为服务理念,以“维护法律的正确实施”为职业的核心价值
《律师法》明确了我国律师“维护当事人合法权益,维护法律的正确实施”的职业使命。“两个维护”之所以成为律师的职业使命,是因为权利是公民和其他组织赖以生存和进行社会生活的根本,对其至关重要。权利是维护社会正常秩序和社会生存发展的重要条件,对其不可缺少。由于社会生产力发展水平和社会物质生活条件所限,以及社会基本矛盾的运动变化,人们生产或生活等社会活动中常会出现不和谐的音符,产生种种不平等的因素,使权利受阻碍,甚至遭非法侵害、剥夺。有阻碍就必须有疏通,这是现实需要。基于这种社会活动的现实需要就产生了律师制度,出现了以专门维护权利为职业的中国律师。只有律师积极参与“权利疏通”,公民的权利才能真正得以实现。只有律师为社会提供法律服务、积极维护法律的实施,我国社会才能真正进入法治社会。因此,律师在执业活动中应以“维护当事人的合法权益”为服务理念,受人之托忠人之事;以“维护法律的正确实施”为职业的核心价值,法律至上,广布法理写文章,向社会主体阐释法律精神和传播法治原则。
二、律师应明德、博学、缜思、慎行
律师是个高智商、高文化、高修养的职业,在世界范围内对律师的要求都很高。因为,社会上的事物是复杂多变的,作为一名律师,没有渊博的法律知识、精深的科学知识、丰富的社会经验是不可能准确地将抽象的法律规范解释或应用到具体的案件之中,并定纷止争、化解冲突、维护人权和法律尊严。基于此,律师要以“明德、博学、缜思、慎行”为最高境界。
明德,要求律师求公正,趋平和,守诚信、遵师道。社会的法制造就了律师,市场经济发展了律师,“律师应该有商业头脑,但律师绝对不能成为商人”,成为当事人的雇佣军,只要收了钱,就毫无原则地为当事人说话,搞假证,甚至教唆翻供。律师应积极追求并维护社会的公正,以和善之心待人,以和善之心持事,以和善之心立行。有诗云:“你戴着荆棘的王冠而来,你握着正义的宝剑而来,律师,神圣之门又是地狱之门,但你视一切险阻诱惑为无物,你的格言:在法律面前人人平等,惟有客观事实才是最高的境界。”
“欲正其心者,先诚其意”,律师事业的腾飞首先源于纯正的心灵和良好的信用。以“诚”待人,以“实”处事,以“信”取胜,应成为律师执业活动的基本准则。倘若律师丧失诚信,其直接后果是丧失当事人的信任,而其潜在的恶果将导致整个律师业的社会公信度的衰退。为确保律师服务的诚信度,应健全律师诚信体系建设,用制度的力量来保证守信者获益,失信者受诛。
唐朝韩愈《师说》中论曰“师者,所以传道、授业、解惑也。”律师是法律之师,传播法律文化、传播法治理念。“水唯善下方成海,山不矜高自极天”,律师应克服好为人师的毛病,不可不懂装懂,以讹传讹。“以其昏昏,使人昭昭”,害人害己。
博学,要求律师知识面要广博,博览群书,触类旁通。律师工作的本质是一项理性的职业,平衡和理性的判断是敬业律师的职业财富。平衡判断既要求有高水平的专业知识,又有捕捉事实的法律细微末节的洞察能力。由此要求律师,一要悉法,研修法律,争取机会与同业交流切磋、学习或改进法律技能。交流产生价值,联谊促进发展。二要通法,不仅要掌握立法背景,理解立法精神,明确立法目的,而且要探求立法者具体的规范意思、价值判断及利益衡量。不仅要懂民事,而且要懂刑事、懂经济。要对各类法律烂熟于心,了解法律哪里不公平、哪里有漏洞。更为重要的是更懂得和更愿意运用法律的程序来纠正法律本身的偏差,敢于对法律的不完善处进行质疑。无知孕育了教师的壮大,纠纷造就了律师的兴盛。三要学贯中西,文史哲不分家。古人云“以铜为镜,可以正衣冠;以史为镜,可以知兴替;以人为镜,可以明得失。”四要博闻强记,处处留心,勤于积累。在社会这个大课堂,只要你“风声雨声读书声声声入耳,家事国事天下事事事关心”就会“民事洞明皆学问,人情练达即文章”。
慎思,要求律师要有精细严密的逻辑思维能力和敏捷深邃的洞察力,能发现别人不能发现的问题,想出别人不能想出的办法。
慎行,要求律师处理委托人的事务应三思而后行。律师工作独立性很强,其业务活动与他行业相比有着更为浓厚的个人色彩。当你为当事人当参谋,作决策时,因受个人的知识水平、认知能力的局限,倘若急于决断,稍不慎就要出问题,给当事人造成经济上的损失,给社会造成不稳定因素。在服务活动中,律师弄错法律关系,错误行使请求权的事并非鲜见。因此,律师处事应遵循古训,“三思而后行,可以为师焉”。
三、律师应“在法不言法”
语言是沟通的桥梁,语言是社会潮流的“体温计”,中国市场经济已造就了一批企业家群体,这些企业家对法律已不再陌生,律师在中国企业经营者的心目中地位日益跌落,不再受企业家追捧。倘要保存地位,就必须与其沟通,将法律语言转化为工商语言,把“民法法条”的说教转化为市民社会的“生存发展理念”,变“在法言法”为“在法言官”、“在法言商”、“在法言民”、“在法言学”、“在法言世”、“在法言情”;把“公司语言”转化为企业家的“MBA语言”,用“市场调节经济”比“用计划管制经济”好,是《价格法》解决的问题之一,“现代企业制度”比“人民公社”好,是《公司法》解决的问题。如果律师能提炼,总结,并进行知识扩展,达到“随心所欲不逾矩”,句句不谈法,而句句不离法,就能同企业家产生共鸣;把入世后的“WTO语言”转化为综合提高民族竞争力,体现科学发展观的国际化语言。如美国的波音公司要将产品推销中国市场,把“波音7E7”改成“787”,因在中国文化理念中“8”是一个吉利数,“8”即“发”,代表着特殊的和谐含义。这一微小的改变让这个公司打败了欧洲的“空中客车”,一次向中国销售了60架客机。如果律师了解各民族文化的理念,就增加了与所有民族精英对话和交流的机遇,其价值绝不可低估。用新语言表达新理念,就能创造新价值。
四、律师应有为权利而斗争的勇气。
法律的目的是和平,而达到和平的手段则为斗争。律师真正而全部的工作是挑战权力,包括行政机关的权力和司法机关的权力。要履行并实现这一使命,就要有挑战权力的勇气。任何社会都有个权力制衡问题,律师制衡作用的力量是通过一种民间的力量。现在世界各国都把律师包括律师制度、律师职业看作是社会民主制度的捍卫者、私权的保障者。律师一天到晚和各种层次的人打交道,了解人民的脉搏,春江水暖鸭先知,社会百态律师先知。律师救弱扶贫,要勇担挑战权力的重担,为权利而斗争。作为一个律师,其使命就是维护当事人的合法权益,为他人的权利而斗争。律师的任务是使当事人懂得自己有哪些权利,如何为自己的权利而斗争,如何行使保护自己权利的程序。律师为当事人处理法律事务的过程,就是一个为权利而斗争的过程。为权利而斗争,对于律师来说,本身就包含着为一种信仰而斗争,把自己的职业当作一种执著的信念来追求,在我们的律师队伍中,有的仅仅为了赚钱,而有的是为了实现自己的理念而赚钱,为实现自己的信仰而赚钱。律师的最高信念,无论作为一个服务之道还是作为一个治国之道,但为权利而斗争,就是律师实现社会价值的最好体现,也是律师的最高精神境界、精神追求。法律所经过的路程不是香花铺路,而是腥血涂地。中国的法治之路即坎坷又艰辛,但为了保全权利,实现社会正义,律师应不偎强权,挺身而斗!
五、律师应以团队文化,打造大牌律师
律师的业务活动有着浓重的个人色彩,律师习惯于单兵作战而缺乏团队合作精神,可单兵作战是无论如何战不过团体的。在现代信息社会,脱离集体单靠个人力量进行创新也是不可能的,“三个臭皮匠,顶个诸葛亮”。律师事务所的创新越来越依赖于公开的信息共享、优势互补,依赖于律师之间默契的信息交流和信息反馈,越来越需要团队具有共同价值观和共同的目标。要在中国律师中打造大牌律师,品牌律师,就必须走团队发展之路,打造出规模宏大、管理先进、财力雄厚、声名显赫的名牌律师事务所。因为成就一个大牌律师,个人因素固然重要,但更为重要的是要有打造大牌律师的机构。一个律师,他的头脑再好,技能再精湛,如果一生栖身于一个只有两三个人的小型事务所,他终究也成就不了一个大牌律师。律师事务所就像是一家工厂,规模小、档次低的工厂,很难制造出名牌产品。只有当工厂达到相当的规模,它才有可能问鼎“名牌”二字。可以说,大牌律师是个人奋斗的成果,但更是环境铸造的产品,是打造的结果。
当代人已经发现,自我实现离不开他人价值的实现。降低他人的价值等于降低自我价值。现代的经济运行和管理的本质已从“自我中心”转变为“我—你公式”,崇尚团队精神,业已成为时代发展的必然。
总之,律师要有深厚的文化底蕴,以追求民生,崇尚科学,维护人权,促进法治为己任,“坚定信念,精通法律,维护正义,恪守诚信”,努力打造政治坚定,业务过硬,品质优秀的律师群体,为社会主义法治建设添砖加瓦,为社会主义市场经济建设谱写和谐的音符。

(江西东太律师事务所律师)

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涉及侵犯商业秘密罪的若干问题

张玉春


注:本文载《知识产权报》2009年5月13日,作者张玉春。在本文中,北京市安中律师事务所唐青林律师关于商业秘密的主要观点如下:(1)一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密,实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。(2)地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高,有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案,加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题,基层法院缺乏办案经验。建议将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级人民法院管辖。

编者按 随着我国企业保护知识产权意识的增强,知识产权纠纷案件日趋增多,呈快速上升趋势。人们开始广泛关注涉及商业秘密的案例及有关法律法规。有些企业想保护商业秘密却不懂相关法律规定而未能采取适当的保密措施;有些企业误以为企业的“保密信息”也属于“商业秘密”。

  商业秘密案件大多专业性很强,司法机关往往借助司法鉴定对案件所涉及的专门性问题做出鉴定。由于目前我国关于司法鉴定相关规定不甚完善,导致一个案件有多个鉴定结论,且多个鉴定结论互相冲突的现象频频发生,严重影响了司法鉴定的权威性。

  日前,中国知识产权研究会于“知识产权宣传周”期间在北京举行了“涉及商业秘密的知识产权研讨会”。研讨会围绕商业秘密法律理论,以发生在武汉X公司和天津X公司之间的一起涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事案件为研究素材,既从理论的高度探讨了商业秘密的法律理论问题,又探讨了实践中多发的普遍性问题。

案情简介

  据介绍,发生在武汉X公司和天津X公司之间的涉嫌侵犯商业秘密的基本案情是:该案系武汉X公司告天津X公司侵权,涉案事实为17套图纸,涉案图纸承载的技术信息是冷轧硅钢成套设备中的5种单体工业槽。

  湖北某鉴定中心及湖北某会计事务所为该案作出了数份司法鉴定。

  第一份鉴定意见书的鉴定结论为:冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料是武汉X公司的商业秘密。

  第二份司法鉴定意见书的委托书未作更改,其鉴定结论更改为:被鉴定对象属于武汉X公司的专有技术。该技术不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施。

  第三份司法鉴定意见书系重新委托鉴定,其鉴定结论为:委托人提供的武汉X公司冷轧硅钢成套设备工程技术资料不为公众所知悉。

  证明武汉X公司的损失的是湖北某会计事务所作出的四份司法评估《鉴定意见书》。关于损失数额第一份鉴定意见为:损失额为2964万元。第二份鉴定意见为:损失额为702万元至864万元。第三份鉴定意见为:损失额为109万元至132万元。第四份鉴定意见为:损失额为48万元至58万元。起诉中,控方采用了上述第3、4份鉴定评估意见。

  针对指控,被告人认为涉案设备简单,是几个简单的普通钢结构和不锈钢结构的工业槽,不存在商业秘密。从设备实物外观看,涉案图纸所反映的技术和制造的设备仅涉及外观尺寸,其涉案图纸所承载的技术信息是公知信息,主要依据为:一是冶金工业信息标准研究院《科技检索报告》检出同类文献资料108篇。二是北京国威知识产权司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定结论:涉案图纸AP-1、AT-3的技术信息已为公众知悉。三是国内公开出版的教科书对涉案设备技术信息有大量的记载。《冷轧薄钢板酸洗工艺与设备》、《冷轧薄钢板生产》、《彩色涂层钢板生产工艺与装备技术》等教科书均介绍了涉案图纸技术。四是早在1974年的中日设备技术引进合同《1700毫米连续热轧带钢厂和硅钢厂的成套设备合同》就未将本案涉及的部分列为技术秘密。本案涉及的全部技术属于国家早期引进、在全国范围内公开学习使用的整套生产线中的一部分。五是涉案图纸在各个单位之间互相借阅、早已公开。特别指出:控方所依据的“鉴定意见书”记载的鉴定对象并非涉案图纸,而是武汉X公司“冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料”。

关于商业秘密的构成要件

  中华全国专利代理人协会原秘书长袁德指出,根据中华人民共和国《反不正当竞争法》第十条第三款规定,一项信息被认定为商业秘密,必须同时符合三个要件:(1)不为公众所知悉;(2)能为权利人带来经济利益、具有实用性;(3)权利人采取了保密措施。否则,就不构成商业秘密。

  司法界资深专家指出,商业秘密的构成,实践中最难把握的就是“不为公众所知悉”,所以司法解释已经对此做了比较具体的规定,规定了六种情况下,不构成不为公众所知悉:一是该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;二是该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;三是该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;四是该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;五是该信息从其他公开渠道可以获得;六是该信息无需付出一定的代价而容易获得。通常这六种情形也是被告进行抗辩的理由。如果被告以其作为抗辩理由,那么法院就应当考虑该项信息是否因为“为公众所知悉”而不构成商业秘密。

我国商业秘密保护现状

  关于我国商业秘密保护现状,中国社会科学院法学研究所研究员张玉瑞指出,我国企业商业秘密管理存在着粗放、滥用的现象。例如企业片面强调自身利益,故意扩大商业秘密范围;利用劳动合同订立保密方面的霸王条款,对什么是技术秘密、经营秘密不做准确的定义,要求职工对所有技术内容都要保密;订立不合理的竞业限制合同,限制职工合理流动;对于跳槽职工,到竞争对手处就职后轻易采取追究刑事责任的行动。以商业秘密为名,行滥用权力之实。

  司法界资深专家介绍了商业秘密在法律上面临的问题,比如在实际情况中,很多企业和权利人并不了解什么是真正的商业秘密;在涉及商业秘密的案件中,如何取得刑事保护和民事保护之间的平衡等。张玉瑞还强调,知识产权案件一般都是民事案件,只有在侵权行为极为严重、受害方损失重大的情况下才具备刑事案件的立案条件,一旦发生了极个别的重大侵权刑事案件,在审理中要十分慎重。

  北京市安中律师事务所律师唐青林办理过多起涉及商业秘密的案件,对企业商业秘密保护的现状深有感触,“一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密,实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”

商业秘密如何鉴定

  袁德指出,在讨论的案件中,湖北某鉴定中心的鉴定主要存在如下几个值得商榷的地方:(1)对涉案客体没有认定,在鉴定材料中没有涉案设备的图纸资料;(2)认定权利人所称的具有商业秘密性质的客体是“冷轧硅钢成套设备工程设计技术”,即是冷轧硅钢成套生产线,而涉案图纸是酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备;(3)对涉案设备(酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备)与权利人认定的可能具有商业秘密性质的冷轧硅钢成套设备整条生产线的同一性没有认定;(4)鉴定人漏检大量公知技术,特别是漏检大量公开的图纸、教科书、论文这些非专利文献。

  针对上述问题,袁德认为涉及商业秘密的司法鉴定应当遵循如下程序:(1)涉案客体的认定;(2)权利人所称的具有商业秘密性质的客体的认定;(3)涉案客体与认定的商业秘密性质的客体的同一性的认定;(4)权利人所称的商业秘密是否有效的认定;(5)被控侵权人的认定;(6)被控侵权人所掌握涉案信息的来源的认定;(7)被控侵权人是否采取不正当手段的认定;(8)作出鉴定结论。

  司法界资深专家在谈到此问题时指出,司法鉴定鉴定的是涉及专业技术的问题,不能鉴定法律问题。该案中一开始鉴定“是否属于商业秘密”,后来又鉴定“是否公知,是否具有实用性,是否可以带来经济利益,是否采取保密措施”,最后鉴定“是否为公众所知悉”,其实是对商业秘密应该如何鉴定没有把握好,对于鉴定的内容没有弄清楚。并指出:商业秘密是专利技术的补充,必须有一定的创造性;更不能是零零碎碎的公知信息,必须有其经济价值。
本案应中止诉讼还是终结诉讼
陈某在为他人提供劳务过程中受伤被送往医院,为保证将来案件得以顺利执行,陈某于当日便委托律师向法院起诉接受劳务者李某等人,并申请财产保全。法院受理后不久,原告陈某因伤势过重不治身亡。对于陈某的案件该如何处理,有不同的意见,有人认为应中止诉讼,待其继承人表明是否参加诉讼;有人认为应终结诉讼,由其近亲属另行起诉。
要弄清本案适用中止诉讼还是终结诉讼,首先应弄清中止诉讼与终结诉讼分别适用于哪些情形。
中止诉讼是指在诉讼进行过程中,因发生某种法定中止诉讼的原因,诉讼无法继续进行或不宜进行,因而法院裁定暂时停止诉讼程序。根据《民事诉讼法》第一百三十六条之规定,出现以下情形,诉讼中止:一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。而终结诉讼是指在诉讼进行过程中,因发生某种法定的诉讼终结的原因,使诉讼程序继续进行已没有必要或不可能继续进行,从而由人民法院裁定终结诉讼程序。《民事诉讼法》第一百三十七条之规定,终结诉讼主要适用于:原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;离婚案件一方当事人死亡的;追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
从上述关于中止诉讼与终结诉讼的法律规定来看,似乎本案应适中止诉讼,待其继承人明确是否参加诉讼再决定恢复诉讼还是终结诉讼。然而笔者认为,本案应终结诉讼,然后由其近亲属另行起诉。原因在于:1、请求权基础发生变化。陈某起诉李某等人时其请求权基础是因在提供劳务过程中身体权受到伤害;陈某近亲属起诉要求李某等人赔偿的请求权基础是陈某的生命权受到了侵害。2、请求项目发生变化。陈某起诉时其要求李某等人赔偿的项目主要是医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金;陈某近亲属起诉时的赔偿项目除医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费外,还包括死亡赔偿金、丧葬费等。二者的项目明显有区别。3、赔偿权利人发生变化。陈某起诉时的赔偿权利人为陈某本人,现陈某去世后赔偿权利人不再是陈某,而是其近亲属,包括配偶、父母、子女等。
毕竟本案不同一般的案件当事人死亡的情形,本案的原告死亡,直接导致了请求权人及诉讼请求发生变化,这与在民间借贷纠纷案件中一方当事人死亡后其继承人可以直接参与到诉讼中来是不同的,不能简单地根据中止诉讼的法律规定来裁定本案中止诉讼。
作者单位:湖南省临澧县人民法院