论“解百纳”商标争议的解决方案/王瑜

作者:法律资料网 时间:2024-05-28 00:35:35   浏览:8530   来源:法律资料网
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论“解百纳”商标争议的解决方案

王瑜


  轰轰烈烈的“解百纳”商标争议案悄然落下帷幕,人们只在中国证券报2011年1月17日张裕发布的公告才看到端倪。张裕的公告语焉不详,据民间传说,事情的经过大概是这样的:案件从法院回到了商评委,从终点又回到了起点,在商评委的主持下,各方达成“和谐”,商评委依旧裁定“解百纳”为张裕集团注册商标,张裕集团许可中粮酒业有限公司、中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒有限公司、中法合营王朝葡萄酿酒有限公司及山东威龙葡萄酒股份有限公司6家公司无偿、无限期使用“解百纳”商标,用无偿、无限期的使用许可换取这几方不对商评委裁定起诉的承诺,这样商评委裁定到期生效,“解百纳”成为张裕集团的注册商标就成为法律事实。由此看来持续达9年之久的“解百纳”商标之争似乎尘埃落定,而且是个“和谐”的结局。
巨头达成协议,争议“和”而不“解”
  这七家企业“和谐”了“解百纳”商标争议的纠结就此就解了吗?“解百纳”商标之争及其“和谐”的结局使我联想到了朝鲜战争停战协定,达成协议后的第二天,也就是1953年月7月27日中方代表团首席代表和“联合国军”方面谈判代表团首席代表在板门店正式签署停战协定。“联合国军”总司令克拉克和朝鲜最高长官金日成在停战协定上签字,次日中国志愿军最高统帅彭德怀签字,而作为战争的主要一方——韩国却没有签字。“解百纳”商标争议是因为葡萄酒行业普遍认为“解百纳”是产品的通用名称,张裕不能将其注册为商标,这是一个企业与整个行业的争议,而最后登上“和谐号”的却只有张裕、长城和王朝几家行业巨头,其他的企业全都被排除在外,这些企业怎么想?他们将怎么做?
商标法第四十一条规定:“已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”而第十一条就是关于通用名称的规定。根据商标法第四十一条的规定,任何单位或个人在任何时候都可以“解百纳”是通用名称为由请求商评委裁定撤销“解百纳”注册商标,张裕只和长城、王朝几家巨头达成“和谐”,其他的公司甚至葡萄酒业内的个人仍然随时都可以请求商评委裁定撤销“解百纳”注册商标。除此,葡萄酒企业还可以采取另一种措施,就是不经过商评委,直接通过法院被动或主动提出不侵权诉讼,主张“解百纳”是通用名称,要求法院否定“解百纳”为注册商标。全国只有一个商评委,可是有权审理商标案件的法院有几百个,按照我国法律规定法官办案是独立的,不受任何单位和个人的影响,对于案件的审理有自己独立的判断能力,并由此作出判决。那么,可能陆续出现的“解百纳”案件,这个法院认为“解百纳”不是通用名称,那个法院可能会认为“解百纳”是通用名称;在同一个法院,这个法官认定不是通用名称,另外一个法官可以认为是;即便是同一个法官先后承办两个关于“解百纳”的案件,前后两次的态度都可以不一致,只要有一个法官认定“解百纳”是个通用名称,“解百纳”商标就有被撤销的巨大风险。面对任何人、在任何时候、任何地方可能提起的诉讼,“解百纳”作为注册商标其生命有多长还是充满变数。
  韩国为什么没有在停战协议上签字?在历史上不是个谜题,其他葡萄酒企业为什么没有同登“和谐号”也不是个谜题,但是其他葡萄酒企业会不会继续向张裕发难呢?很可能就是个谜题。据说,当年商评委裁定张裕获得“解百纳”商标时众多的小企业就“串谋”通过注册相似的商标来冲击、弱化“解百纳”商标,这当然不是好主意,在法律上很难行得通。此次张裕与长城、王朝几个巨头达成了“和谐”,众多小企业立刻有被“和谐”的感觉,就像春节买不到票回不了家的乘客望着只搭乘几个旅客的“和谐号”快车擦肩而过,内心痛恨必是油然而生。朝鲜停战协议,由于交战双方签署的是停战协议而非和平协议,因此从理论上来讲,这场战争尚未结束,尽管过了近60年延坪岛炮火又将各方引到战争的边沿。张裕与巨头的“和”并没有去除“解百纳”商标之争的根源,与行业企业的心结是不能解的,“解百纳”商标争议的战火随时会因为任何中小葡萄酒企业或者推出个人作为影子重新点燃,张裕再次陷入“解百纳”商标保卫战中。
  “解百纳”被分享,张裕五味杂陈
  商评委第一次裁定出来后笔者曾经写过一篇文章《保卫“解百纳”,不可能的胜利》,现在的事实是“解百纳”9年多的保卫战取得了胜利,为什么判断失误了呢?那是因为只从法律上分析,忽略了考虑其他方面的博弈,犯了书生气。
  笔者当时还说过张裕得到“解百纳”商标是个烫手的山芋,张裕再次得到商评委的裁定,又做何感想呢?花费多少亿打造的“解百纳”品牌硬生生被几大巨头免费的分享,就如张裕花费巨资精心打造的“爱斐堡”庄园,本来是私家豪宅,如今却成为集体宿舍,张裕的心情一定非常的不爽。这些房客如果交点房租张裕多少还有些平衡,偏偏都是铁公鸡,一个子也没有;房客们只住一阵子也就罢了,却一个个赖着不走,他们要到的是永久居留权。“天长地久有时尽, 此恨绵绵无绝期”,张裕心里那个恨啦!豪华的“爱斐堡”庄园每年维护开销巨大,要时时提防形形色色的窥探者,打击层出不穷的明偷暗抢,哪一样不要花费不菲的费用?哪一件不要呕心沥血?房客们住现成的、拿现成的,享受着安逸,却不给张裕出半点力,付半文钱,我们以平常的心态去体谅张裕,张裕之苦路人皆知,内心那个忿忿不平啊!按照我国商标法第四十条规定:“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。” 白吃白住也还罢了,反正张裕财大气粗,“爱斐堡”被分享,可以再建个别的庄园。但是房客赖在你家白吃白住,法律还要房主监督他们的言行举止,他们犯事了,房主还得承担责任。张裕一定在想天底下怎么有这样的不平?我管得了这些房客吗?实在是冤屈啊……
  国内葡萄酒行业通行的认识是“解百纳”是赤霞珠、蛇龙珠、品丽珠“三珠合一”的品类名称,当张裕终于拿到“解百纳”注册商标,其“解百纳”仅是“三珠合一”吗?恐怕是五味杂陈很不是滋味吧!!
张裕何以解忧愁,“解百纳”需纳百川
  尽管从法律上分析,张裕只与巨头们达成“和谐”并不能解争议之结,中小企业依然可以就“通用名称”继续折腾,但从中国葡萄酒行业情况来看,除这几个巨头,葡萄酒成品年销售超过万吨几乎找不到,其他企业折腾不出大的风浪,因此张裕不需要过于在意中小企业的心情。与巨头们的停战协议才是心腹大患,因为相同的战例已经在白酒界上演过,河南汝阳、伊川,陕西的白水三地都生产“杜康”酒,《商标法》公布后,为解决以前遗留下来的这一复杂的商标问题,国家工商局于1983年7月18日召集使用“杜康”商标的河南汝阳、河南伊川及陕西白水3家杜康酒厂在北京协商,并根据《商标法》的规定达成“一家注册,另外两家无偿长期使用”的协议。国家工商局出面协调也不能避免三家杜康上演“三国演义”的悲剧,一家家衰败,终究改朝换代成了晋。同样由国家工商局出面张裕如何避免陷入四大巨头间地盘争抢大战?会不会半路又杀出个司马氏呢?
  在商评委第一次裁定张裕获得“解百纳”注册商标而引发行业地震时,笔者曾经提出过,各方应当达成和解。经过了法院的一审、二审两道法律程序后,再次回到商评委,在商评委的主持下,最终还是达成了和解,但是这个和解结果不能得到普遍的认可,张裕仍难免诉争的风险,张裕与三大巨头共用“解百纳”商标,显然各方难以和平共处。笔者对和解方案曾经做过简单的设计,到现在对张裕而言还是适用的。
  张裕和行业和解,使“解百纳”商标获得注册,然后将“解百纳”作为一个具有证明商标性质的商标,邀请巨头们共同组成一个“解百纳”使用“俱乐部”,和行业巨头们一同制定使用规则和产品质量标准。“俱乐部”做成开放的平台,只要承诺遵守这个使用规则,其产品符合质量标准的企业均可以申请加入“俱乐部”使用“解百纳”商标。邀请巨头们组建“俱乐部”容易得到各方面的认可,与巨头一同制定使用规则和产品质量标准,容易达到公平、公正,也具有相当大的公信力,容易被遵守,开放的平台只要符合条件就可以加入,中小企业也不会有任何怨言。“俱乐部”成员一视同仁严格按照章程和规则行事,不遵守规则的行为直接损害共同利益,因此容易成为过街的老鼠,引起众愤而被逐出“俱乐部”,“俱乐部”的规则容易得到执行。当“解百纳”成为一个国家强制标准,有不遵守质量标准者还有国家机关来进行查处。内部荣辱与共的规则加上国家机关在外部进行行政清理,像不久前发生在昌黎的葡萄酒企业不诚信的行为可以在“解百纳”品牌上彻底根治,这样可以有效树立“解百纳”品牌形象,“俱乐部”成员众人拾柴火焰高很容易将“解百纳”品牌做强、做大。
  就这个方案张裕要问了:“我有什么好处呢?”首先,“解百纳”可以顺利获得注册,平息各方争议;其次,是使“解百纳”获得和平的发展环境。张裕与巨头的和解中小企业不答应,而且与巨头难以和平共处。通过和巨头组建“俱乐部”建立一个开放的平台,一视同仁吸纳任何符合条件的企业加入,将平息权利的纷争,透明的规则及标准提供了各方共同遵守的行为准则,建立了和平共处的规范机制,这样营造出了和平发展的环境,将有力促进“解百纳”的健康成长;再次,张裕可以从商标的使用上获得真金白银的收益,加入俱乐部是要收费的,天经地义不会有人反对,这些费用按规则,一部分作为品牌宣传推广及维护的费用,另一部分可以作为利润在“俱乐部”股东之间进行分配。而张裕作为“俱乐部”的发起人及商标的实际持有人,在“俱乐部”的股份理所当然可以高一些。
  曹操《短歌行》写到:“何以解忧,唯有杜康”,这句诗成为杜康最好的广告词,使杜康千百年来在中国一直被熟知。但是困于商标所有权和使用权的分离,杜康酒已经默默无闻了。现在“解百纳”面临同样的商标问题,张裕内心比曹操还要忧愁,和巨头们“和谐”恼了中小企业,和巨头共同使用“解百纳”无异于与狼共舞。那么张裕如何解这个忧愁呢?根据以上分析笔者认为张裕唯有以海纳百川的胸襟,将“解百纳”商标向行业开放,在一致遵守的规则和标准下,各方共同将“解百纳”品牌做大、做强,则张裕、整个葡萄酒产业都将甚幸至哉!
作者:王律师
电话:010-51662214,电邮:51662214@sohu.com

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普通高等学校辅导员队伍建设规定

教育部


中华人民共和国教育部令第24号


  《普通高等学校辅导员队伍建设规定》已于2006年5月20日经部长办公会议讨论通过,现予发布,自2006年9月1日起施行。

教育部部长 周济

二○○六年七月二十三日

普通高等学校辅导员队伍建设规定

第一章 总则

  第一条 为深入贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》精神,切实加强高等学校辅导员队伍建设,特制定本规定。

  第二条 高等学校应当把辅导员队伍建设作为教师队伍和管理队伍建设的重要内容。加强辅导员队伍建设,应当坚持育人为本、德育为先,促进高等学校改革、发展和稳定,促进培养造就有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人。

  第三条 辅导员是高等学校教师队伍和管理队伍的重要组成部分,具有教师和干部的双重身份。辅导员是开展大学生思想政治教育的骨干力量,是高校学生日常思想政治教育和管理工作的组织者、实施者和指导者。辅导员应当努力成为学生的人生导师和健康成长的知心朋友。

第二章 要求与职责

  第四条 辅导员工作的要求是:

  (一)认真做好学生日常思想政治教育及服务育人工作,加强学生班级建设和管理;

  (二)遵循大学生思想政治教育规律,坚持继承与创新相结合,创造性地开展工作,促进学生健康成长与成才;

  (三)主动学习和掌握大学生思想政治教育方面的理论与方法,不断提高工作技能和水平;

  (四)定期开展相关工作调查和研究,分析工作对象和工作条件的变化,及时调整工作思路和方法;

  (五)注重运用各种新的工作载体,特别是网络等现代科学技术和手段,努力拓展工作途径,贴近实际、贴近生活、贴近学生,提高工作的针对性和实效性,增强工作的吸引力和感染力。

  第五条 辅导员的主要工作职责是:

  (一)帮助高校学生树立正确的世界观、人生观、价值观,确立在中国共产党领导下走中国特色社会主义道路、实现中华民族伟大复兴的共同理想和坚定信念。积极引导学生不断追求更高的目标,使他们中的先进分子树立共产主义的远大理想,确立马克思主义的坚定信念;

  (二)帮助高校学生养成良好的道德品质,经常性地开展谈心活动,引导学生养成良好的心理品质和自尊、自爱、自律、自强的优良品格,增强学生克服困难、经受考验、承受挫折的能力,有针对性地帮助学生处理好学习成才、择业交友、健康生活等方面的具体问题,提高思想认识和精神境界;

  (三)了解和掌握高校学生思想政治状况,针对学生关心的热点、焦点问题,及时进行教育和引导,化解矛盾冲突,参与处理有关突发事件,维护好校园安全和稳定;

  (四)落实好对经济困难学生资助的有关工作,组织好高校学生勤工助学,积极帮助经济困难学生完成学业;

  (五)积极开展就业指导和服务工作,为学生提供高效优质的就业指导和信息服务,帮助学生树立正确的就业观念;

  (六)以班级为基础,以学生为主体,发挥学生班集体在大学生思想政治教育中的组织力量;

  (七)组织、协调班主任、思想政治理论课教师和组织员等工作骨干共同做好经常性的思想政治工作,在学生中间开展形式多样的教育活动;

  (八)指导学生党支部和班委会建设,做好学生骨干培养工作,激发学生的积极性、主动性。

第三章 配备与选聘

  第六条 高等学校总体上要按师生比不低于1:200的比例设置本、专科生一线专职辅导员岗位。辅导员的配备应专职为主、专兼结合,每个院(系)的每个年级应当设专职辅导员。每个班级都要配备一名兼职班主任。

  第七条 高等学校可以根据实际情况按一定比例配备研究生辅导员,从事研究生思想政治教育工作。研究生专业导师在研究生思想政治教育工作方面要担负相应职责。

  第八条 辅导员选聘应当坚持如下标准:

  (一)政治强、业务精、纪律严、作风正;

  (二)具备本科以上学历,德才兼备,乐于奉献,潜心教书育人,热爱大学生思想政治教育事业;

  (三)具有相关的学科专业背景,具备较强的组织管理能力和语言、文字表达能力,接受过系统的上岗培训并取得合格证书。

  第九条 辅导员选聘工作要在高等学校党委统一领导下,采取组织推荐和公开招聘相结合的方式进行。高等学校组织、人事、学生工作部门和院(系)等相关单位按辅导员任职条件及笔试、面试考核等相关程序具体负责选聘工作。

  第十条 新聘任的青年专业教师,原则上要从事一定时间的辅导员、班主任工作。

  专职辅导员可兼任学生党支部书记、院(系)团委(团总支)书记等相关职务,并可承担思想道德修养与法律基础、形势政策教育、心理健康教育、就业指导等相关课程的教学工作。

第四章 培养与发展

  第十一条 高等学校应结合实际,按各校统一的教师职务岗位结构比例合理设置专职辅导员的相应教师职务岗位。专职辅导员可按助教、讲师、副教授、教授要求评聘思想政治教育学科或其他相关学科的专业技术职务。

  第十二条 高等学校应根据辅导员岗位基本职责、任职条件等要求,结合各校实际,制定辅导员评聘教师职务的具体条件,突出其从事学生工作的特点。辅导员评聘教师职务应坚持工作实绩、科学研究能力和研究成果相结合的原则,对于中级以下职务应侧重考察工作实绩。

  第十三条 高等学校应成立专职辅导员专业技术职务聘任委员会,具体负责本校专职辅导员专业技术职务聘任工作。

  高等学校专职辅导员专业技术职务聘任委员会一般应由有关校领导,学生工作、组织人事、教学科研部门负责人等相关人员组成。

  第十四条 高等学校可根据辅导员的任职年限及实际工作表现,确定相应级别的行政待遇,给予相应的倾斜政策。

  第十五条 辅导员的培养应纳入高等学校师资培训规划和人才培养计划,享受专任教师培养同等待遇。

  第十六条 高等学校应当鼓励、支持辅导员结合大学生思想政治教育的工作实践和思想政治教育学科的发展开展研究。

  第十七条 省、自治区、直辖市教育行政部门应当建立辅导员培训和研修基地,承担所在区域内高等学校辅导员的岗前培训、日常培训和骨干培训,对辅导员进行思想政治教育、时事政策、管理学、教育学、社会学和心理学以及就业指导、学生事务管理等方面的专业化辅导与培训,开展与辅导员工作相关的科学研究。

  各高校负责对本校辅导员的系统培训。

  第十八条 高等学校要积极选拔优秀辅导员参加国内国际交流、考察和进修深造。支持辅导员在做好大学生思想政治教育工作的基础上攻读相关专业学位,鼓励和支持专职辅导员成为思想政治教育工作方面的专门人才。

  第十九条 高等学校要积极为辅导员的工作和生活创造便利条件,应根据辅导员的工作特点,在岗位津贴、办公条件、通讯经费等方面制定相关政策,为辅导员的工作和生活提供必要保障。

  第二十条 高等学校应把辅导员队伍作为后备干部培养和选拔的重要来源,根据工作需要,向校内管理工作岗位选派或向地方组织部门推荐。

第五章 管理与考核

  第二十一条 高等学校辅导员实行学校和院(系)双重领导。高等学校要把辅导员队伍建设放在与学校教学、科研队伍建设同等重要位置,统筹规划,统一领导。

  学生工作部门是学校管理辅导员队伍的职能部门,要与院(系)共同做好辅导员管理工作。院(系)要对辅导员进行直接领导和管理。

  第二十二条 各高等学校要制定辅导员工作考核的具体办法,健全辅导员队伍的考核体系。对辅导员的考核应由组织人事部门、学生工作部门、院(系)和学生共同参与。考核结果要与辅导员的职务聘任、奖惩、晋级等挂钩。

  第二十三条 教育部设立“全国高校优秀辅导员”称号,定期评选表彰优秀辅导员。各地教育部门和高等学校要将优秀辅导员表彰奖励纳入各级教师、教育工作者表彰奖励体系中,按一定比例评选,统一表彰。

第六章 附则

  第二十四条 本规定适用于普通高等学校辅导员队伍建设。其他类型高校的辅导员队伍建设或大学生思想政治教育其他工作队伍建设可参照本规定执行。

  第二十五条 各高等学校应根据本规定,结合实际制定相关实施细则,并报相应教育行政部门备案。

  第二十六条 本规定自2006年9月1日起施行。其他有关文件规定与本规定不一致的,以本规定为准。



商法的价值
-------------理论与现实之间
赵军
按:本文以一般意义上关于法律价值的学说入手,分析”价值“这一概念的内涵及外延,从法理上阐述自己的观点,并结合实际来讨论法对实际生活的价值意义。
引言:
但凡论及价值的问题,都是涉及判断的问题,亦即一个判断标准的问题。而一旦涉及标准的问题,必然是本质的、基础的问题。对于法律尤为如此。自有人类社会以来,法律作为一种社会现象,在不同地域、不同民族的不同发展阶段中以不同的面目出现,发挥了莫大的作用,实际上我们可以认为法律制度是对人类文明影响最为深远的制度,由此,讨论其价值问题便益发显得复杂。但是,若想真正达到本次讨论的目的,认清商法这一重要法律部门的价值,必须对于这一概念的上位概念——法律的价值作一番梳理、认识,在廓清理论的情况下来认识事物,符合演绎逻辑的规律。笔者循此路径,述各家之言,亦略陈鄙陋之见,其缺略错落之处在所难免,还望指正。
一、什么是“商法的价值”
§1法律的价值——一般意义上的讨论
法律的价值问题是法理学的基本问题之一,历代大师多有论述,因此,必不可少的要参诸各大家们的论述、观点,从各个角度思考这个问题。
自然法学派:正义乃法律的最高价值
自然法学派自古希腊的朴素唯物主义思想肇始,经斯多噶派自然哲学观的渗透,形成一种基于自然理性的观点:人类(甚至世间万物)要基于理性生存,故一切存在必然合于此最高的理性,对于法律而言,这个可以评判诸法的至高之法就是自然法。自然法乃是评判实体法的善恶公平与否的根本。自然法学家相信有绝对价值的存在,认为“法律就是实现这些价值的一种手段”。[1]而这些价值的归纳集合就是“正义”,“正义”是法的最高价值。
自然法作为一种说明问题的方法是好的,但实际情况是否如此,值得怀疑。所谓一切法律“客观存在”基础的自然法到底是不是存在,人们只有存疑。法律的特点之一是明示,由明示而取得威信。而作为“万法之法”的自然法,仅存在于法学家自由驰骋的想象之中,理论上固然完美,却缺乏实际的意义。正如梅因所说,是“似乎可信的和内容丰富的、但绝对未经证实”的理论。[2]这样虚无缥缈的理论难免会让人想到万能的上帝,而万能的上的却是从不降临人间的,因此必得有更实际的解释才行。
新康德主义:自由意志+社会理想+社会的客观价值
新康德主义学派将康德的批判哲学方法用于法律价值的研究,尤以拉德布鲁赫为代表。他批判康德仅根据“个人的自由意志”来判断法律之形成流于空洞,无益于实际问题的解决;亦批判了施塔姆勒以法律内容与形式相对立将价值判断只限于形式,提出“自由意志”+“社会理想”+“社会的客观价值”为评判法律的标准。而所谓的“社会的客观价值”就是正义。与自然主义不同,拉氏不同意有终极的正义,他认为此正义乃由信仰决定,各个社会间颇有不同。然后基于技术的考虑,加上“法确定性”的观念,即要求国家颁布和维持一个实在的和有约束力的稳定的法律制度。
新康德主义把法律的价值看作法律的理想境界,属于“应然”领域之内,而用分配正义和便利、确定性诸原则,给法律的价值赋予更多现实的内容。这种价值是相对的。
社会法学派:社会利益的最大化
以庞德为代表的社会法学派完全站在社会实证主义的立场来论述法律的价值。在他看来,法律作为一种行为准则,必须可以被人评判,且此评判准则必须为人们普遍接受。而此一准则就是经验的方法,“从经验中寻求某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各个冲突的利益得到调整,并同时经由这种经验的合理发展的方法。这样,尺度就成为能在最小阻碍和浪费条件下调整关系和安排行为的实际东西”。[3]舍此以外,任何评判都是不可取的(或不可行的)。
庞德的这一观点固然明白清楚,但有自己的困难:1、没有给道德评价留出余地。比如说,人体器官的买卖在很大程度上是可以调节社会利益冲突的(买者得命,卖者得钱,完全符合经济学原理),可是没有任何国家的法律允许人体器官的买卖。[4]2、利益之间的衡量本身就是一个极其困难的问题,很难说相抵触的利益之间有主次优劣之分,很多情况下根本就找不到解决的方案(想一想巴以冲突)。而此时,法律仅以强制给出一个并不合理的“解决”,难以体现法律的价值。可见,纯粹的实证主义的态度也是有困难的。
§2私见:借历史的观点与经济的观点;商法的价值
法律作为一种实然的存在,不仅具有现实的意义,更具有历史的意义。任何法律的形成都摆脱不了历史地塑造。诚然,法律自有其自身的规律,但法律作为人类文明的重要组成部分,其内在的规律是嵌入历史的整体框架之中的,洽合于人类历史的逻辑的。因此,对其研究,不得不从历史的角度展开。萨维尼的历史法学观点过于强调民族差异性对于法学的意义,与此相反,我觉得历史对于法学的作用并不主要体现在这上面。历史之于法律的最大意义,乃是提供了一个平台或环境,使得法律得以在其中演进。用哈耶克的分法,人类社会可分为内部的自生的秩序(comos)外部的可控秩序(taxis)。他用这个观点来区分法律并反对国家控制乃至制定法以弘扬自由主义。这确乎有些偏颇,但亦不失其道理。法的存在,本质上是一种人类因某些需求而产生的制度性的路径依赖,法的强制,正好保证了制度的稳定。从这一过程出发来考察法律的价值的概念,我们无需再将其推上崇高的“理性”,或者仅止于计算无法计算的利益的得丧,我们所可评判的,只是法律这一客观存在对于这一路径的合理性。此合理性,不只来自于历史的考察,即是说内生秩序的延续性,而且来源于对于现实的衡量。对于任何事情我们都不希求其有恒定不变的可能。对于法亦然。每一时代的人们都有权审视自己当代的法律,并有权做出修订,从而使其在客观上符合历史的内在逻辑(至于这一逻辑的具体内容,我实在是不清楚,这需要考察整个的人类文明是才有可能得出——而且未必是一个确定性的结果,因为历史在发展演化中),而又符合于经济性——这不是物质意义上的经济性,而是一种近乎于自然选择般的“趋势”,亦即路径选择过程在某一具体时刻的具体倾向(其实体的表现就是立法)。这二者是统一的。法的价值,就在于维护这种统一,从而保持人类文明的一致并使之沿自己的道路前进——文明是“人造而不可控制的”。
这种观点尤其适用于商法。作为民法的重要部分,商法是一种典型的内生型秩序。与公法强调公权力不同,商法的规范领域与方式,决定它必是一种自发的、平等的、发展的系统。这类系统的价值,正在于维护自己所规范的领域本身,使之作为一个相对独立的领域可以存在下去。因此,商法的最大价值就在于保护商事传统的历史进行,表现在每一个特定的阶段就是保护市场的秩序。在这一范畴下,由于商事领域的特殊性,引入了许多原则,建立了一系列制度。由此架构起来的商事领域成了古代世界以来人类活动中最引人注目的一部分,并会持续下去。对外,则否决拒斥不守这种制度不遵从这些原则的可能,使人类的商行为仍旧沿着自生自发的道路前进。以下的论述,将着力于其内部原则及相应制度的实践价值的展开。
二、商法的价值:实践中的意义
基于交换发展起来的复杂多变的商行为,决定了商法的基本特征:趋利、公平、自由。这些理念,迭见于历代名家著作,亦为一般人所接受。由此引伸出的商法的原则,或者说,商法的基本内核,决定了商法的制度,进而实现了现实意义上商法的价值。
§1、利润最大化原则
“贸易乃财富的源泉”。[6]商事行为之本质在于追逐利益。因此,没有任何理由剥夺商人追求利润的权利,相反,应该促进他们逐利的自由,进而促进共同的繁荣。所以商法严格遵守这一铁律。比如对于商事组织,特别是公司的资本的增减,商法有程序的规定,但都不予以绝对禁止,以便于公司根据具体情况做出合理调节取得最大利润。
§2、诚信原则
此原则基于公平理念之上,规制了商行为的具体形态。交易的经济学特性——平等体现在道德中为公平,交易的双方必须不得使用欺瞒手段使对方处于不利地位。这也体现了交易安全的需要。商行为的广泛与复杂性要求仅仅凭法律的规制是不够的,必须有道义上的注意才足以保障交易的安全。诚信原则之确立,不仅有利于保护交易相对人,推而广之,实际上有利于整个市场秩序的稳定,效率的提高,因此各国商法都确认了诚信原则。如《美国统一商法典》在其总则第1-201条第19款中还对此做出了定义:“诚信原则是指在相关的行为或交易中忠于事实的真相”。又如《意大利民法典》第1176条:“在债的商事契约成立之后,交易人应尽善良家父般的勤谨注意。”
§3、简便敏捷的原则
此原则也出于对与经济性的需要。当今商事行为数量巨大,必须有明确的规定时的交易的进行便利、快捷,以利于商事关系的流转,由此引申几个原则与制度:
1、自由原则:交易基于双方之意思即可成立,通过相互间契约的订立而达成。这就排除了繁琐的程序与方式,使得交易简便。
2、交易行为多用固定形式。比如各种证件如股票、汇票、本票、支票等都使其定型化,便于使用。又如有价证券的转让,只需已交付或背书方式即可。还有定型化合同,也是起到了便利交易的目的。
3、短期时效制度。商事交易反复进行,要求迅速了结,因此立法上多采取短期时效制度。如诉讼时效制度;票据付款期限制度。
4、权利证券化。为促进权利的转让与流通,设立权利证券制度。比如公司股票、公司债券、仓单、提单、保险单以及票据有价证券。
5、简易免责的规定。如买受人对于由他地送到之物,如不及时以相当方法证明其瑕疵存在,就推定其领受时无瑕疵。
§4、安全原则
商事交易与交易人切身利益息息相关,所以重视交易安全。为此创设了很多有效的制度,其中主要有:
1、信息披露制度。主旨在于增强市场透明度。当事人了解确切的消息有利于保护交易安全。如公司的设立、合并、分立、注销都必须公告;公司破产必须登记;船舶也必须登记等等。又如在交易活动中有众多的通知义务。如货物的买卖中,对迟到的承诺,要约人应向相对人立即发出迟到通知。
2、要式制度。某些商事交易在形式上应该严格依照法律的规定,当事人不得随意变更。如票据法中关于汇票、本票、支票应记载的事实,保险法中关于保险契约记载的事项,海商法中关于海上货物运所契约的记载或载货证券的规定,等等。
3、外观制度。继一交易当事人的外观为准去认定其行为所生的法律效果。依此原则,交易完成后,为重信用关系,避免给当事人造成意外的伤害,原则上不得撤销。如表见代理。
4、无因性制度。无因性制度保基础行为与派生性行为相分离,基础行为无效,不影响派生性行为的效力。主要是在票据制度中应用。
5、严格责任制度。由于商事活动最具社会性、利益性,为保护交易人的合法利益,许多国家商法都采用严格责任原则,包括无过错原则和连带责任。
§5社会责任原则
现代社会人与人之间的联系日益广泛,各种不确定性日渐增大,使得“个人本位”的局限性与现实的矛盾日渐突出,“社会本位”成为矫正私法不足的补充理念。商法也逐渐具备了公法的性质。商人已经不仅考虑如何盈利,还要关心社会利益,在追逐利润的同时尽可能的造福社会。
企业的社会责任,指企业在处理有关利益问题时必须遵守的法律上的和道义上义务和道德感。主要包括:
1、对相关社会集团的社会责任。相关社会集团指股东、顾客、债权人、雇员、政府和社会。对于以上不同的人群,企业要尽不同的责任,比如为股东谋取尽可能多的回报,为顾客提供价廉物美和优质服务,等等。
2、保护生态环境的责任。现代生态环境之恶化,多是由于工业企业所致。上世纪后半叶以来,人类日益认识到保护生态环境的重要性,各国也纷纷立法。企业应对于保护生态有极高的责任感并积极参与进来。这既是法定的,也是道义上要求。
3、保护消费者利益。企业和消费者是不可分割的。作为商行为的双方,自然应对对方尽善意的保护。又消费者一般处于弱势地位,对其利益的保护更见紧要。只有商业企业充分尽到应尽的责任,才会有良好的经营业绩。
总之,商法对于商行为的方方面面作了全面的规定,有力的保障了交易的效率、公平、安全与社会责任性,对现实意义中的商事关系极为重要。以上所述只是极简略的一部分,仅此便已看出上法现实价值的巨大了。
结语
商行为是一种有着悠久历史和强大生命力的行为。尤其在人已经普遍商化的现代,其重要性更是远远超出历史上的任何时代,而其复杂性也提高了。作为商行为规范的商法也日益复杂、重要。我尽自己最大努力写的这篇文章有很多缺陷,限于学识,暂时还不能弥补,因此热忱地希望老师的指导。