论诈骗罪/卢茂秋

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 05:16:09   浏览:8387   来源:法律资料网
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卢茂秋


一、概念及其构成
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动,虽然也使用某些欺骗手段,甚至也追求某些非法经济利益,但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以,不构成诈骗罪。例如:拐卖妇女、儿童的,属于侵犯人身权利罪。
诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益。其对象,也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪。
(二)客观要件
本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,因此,不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈;欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。根据本法第300条规定,组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。
欺诈行为使对方产生错误认识,对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致;即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介人对方的错误认识;如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人,不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段,提供虚假的陈述、提出虚伪的证据,使法院作出有利于自己的判决,从而获得财产的行为,称为诉讼欺诈,成立诈骗罪。
成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分,财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为,使他人放弃财物,行为人拾取该财物的,也应以诈骗罪论处。但是,向自动售货机中投入类似硬币的金属片,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只能成立盗窃罪。
欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害,根据本条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据有关司法解释,诈骗罪的数额较大,以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。需要研究的是,行为人使用欺诈方法骗取财物,但同时支付了相当价值的物品时,是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少,故上述行为不成立诈骗罪;有人认为是被害人个别财产的丧失,故上述行为仍然成立诈骗罪;还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害,不要求发生财产损害。我们认为,诈骗罪是对个别财产的犯罪,而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品,虽然财产的整体没有受到损害,但从个别财产来看,如果没有行为人的欺诈,被害人不会花3万元购买该物品,花去3万元便是个别财产的损害。因此,使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的,即使支付了相当价值的物品,也应认定为诈骗罪。
诈骗罪并不限于骗取有体物,还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第2l0条的有关规定,使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的,成立诈骗罪。
(三)主体要件
本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。
二、认定
(一)本罪与非罪的界限
l、诈骗罪与借贷行为的界限。借款人由于某种原因,长期拖欠不还的,或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物,到期不能偿还的,只要没有非法占有的目的,也没有挥霍一空,不赖帐,不再弄虚作假骗人,确实打算偿还的,仍属借贷纠纷,不构成诈骗罪。
2、诈骗罪与代人购物拖欠货款行为的界限。对以代人购买紧缺商品的名义,取走货款,没买到东西,又擅自挪用货款,拖欠不还款的行为,应着重考察其真实目的、双方的关系、事情的起因、代办人的具体行为、拖欠的情节、后果等等,从而正确判断其是否有非法占有的意图。如能明确想代人购物,因故未能买到挪用仍拟归还的,不能以诈骗罪论处。如果以代购为名,行诈骗之实,骗取大量财物,大肆挥霍,根本无意归还,也无力归还的,应以诈骗罪论处。
3、诈骗罪与集资办企业因亏损躲债的界限。如果确实是集资经商办企业,但因经营不善,亏损负债,为躲债而外出,仍属财产债务纠纷。这同诈骗犯以集资办企业为名,捞到钱财就逃之夭夭,以实现其非法占有的目的,有本质区别。
(二)本罪与招摇撞骗罪的界限。两者都使用骗术,后者也可能获得财产利益,这两点相同;但是,主观目的、犯罪手段、财物数额要求和侵犯的客体,均有不同。招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的,冒充国家工作人员,进行招摇撞骗活动,是损害国家机关的威信、公共利益或者公民合法权益的行为,它所骗取的不仅包括财物(但无数额多少的限制),还包括工作、职务、地位、荣誉等等,属于妨害社会管理秩序罪。当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时,它就侵犯了财产权利,又损害了国家机关的威信和正常活动,属于牵连犯,应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大,却严重损害了国家机关的威信,应按招摇撞骗罪论处;反之,则定为诈骗罪,如果严重地侵犯了两种客体,一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治;如果先后分别独立地犯了两种罪,互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。
(三)本罪与本法规定的其他诈骗犯罪的界限
本法在其余各章节分别规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等。这些诈骗犯罪与本罪在主观方面和客观表现方面均相同,但在主体、犯罪手段、主体要件与对象上均有差别,较易区分。本条因之规定,“本法另有规定的,依照规定。”
三、处罚
l、犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;
2、数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;
3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的规定:个人诈骗公私财物2千元以上的,属于“数额较大”,个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”。
个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容,但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,也应认定为“情节特别严重”:
(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;
(2)惯犯或者流窜作案危害严重的;
(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;
(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;
(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;
(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;
(7)曾因诈骗受过刑事处罚的;
(8)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;
(9)具有其他严重情节的。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,数额在5万元至l0万元以上的,应当依照本法第152条的规定追究上述人员的刑事责任;数额在20万至30万元以上的,依照本法第l52条的规定追究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪,应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额,并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚,已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚,各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内,分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”,以及单位实施诈骗,追究有关人员刑事责任,参照本条第四款规定的数额,确定适用原《刑法》第151条或者第l52条的具体数额标准,并报最高人民法院备案。


汤旺河区人民法院 卢茂秋

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论承租人的优先购买权
李 民
[内容提要]本文是介绍承租人优先购买权的有关法律问题,承租人的优先购买权是指在出租人出卖租赁物时,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。它是承租人的一项具有物权性质的法定权利,具有对抗第三人的法律效力;承租人只能在同等条件下优先行使购买权而不能以优于第三人的条件购买租赁物,出租人与承租人就租赁物的买卖价格达不能协议时,出租人不得再以低于或等于承租人所能接受的价格将租赁物出卖给第三人,否则就侵害了承租人的合法权益,承租人可以向人民法院请求宣告出租人与第三人买卖租赁物的合同无效,而且还可以直接请求人民法院确认承租人与出租人之间形成的以同等条件为内容的买卖合同成立。
一、承租人优先购买权的法律性质
承租人的优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内,在出租人出卖租赁物时,依照法律的规定享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。
承租人优先购买权的法律性质体现在以下几个方面:
⒈承租人的优先购买权是一种法定权利。承租人的优先购买权必须由法律直接加以规定,即只能由法律加以创设,而不能根据当事人之间的约定而产生。[1]1983年12月国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定:“房屋所有人出卖出租房屋,须提前3个月通知承租人。在同等条件下,承租人有优先购买权”。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权”。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这些规定都是承租人享有优先购买权的法律依据。由于承租人的优先购买权是一种法定权利,因而其具有对抗第三人的法律效力。
⒉承租人的优先购买权是一种具有物权性质的请求权。关于承租人的优先购买权是否具有物权性质,目前有两种不同看法。一种观点认为,承租人的优先购买权本身不是直接对租赁物享有权利,因而不具有物权性质,仅具有债权效
力,即承租人仅具有请求与出租人就租赁物订立买卖合同的请求权。出租人出卖租赁物时,承租人依同等条件声明购买的,出租人有承诺的义务。如果出租人不通知承租人而直接与第三人订立合同出卖租赁物,承租人只能对出租人主张损害赔偿,而不能主张优先购买租赁物。另一种观点认为,承租人的优先购买权具有物权性质,属于物权范畴。笔者认为,承租人的优先购买权应属一种具有物权性质的请求。物权设定时必须公示,所谓公示原则,是指物权的各种变动必须以一种可以公开向社会显示,并能取信于公众的外部表现方式予以展示,方能生效的法律原则。首先,从近代世界各国的立法趋势来看,主要有三种立法例:一是成立要件主义,又称有效要件主义、形式主义。德国等一些大陆法系国家采此立法模式。这种立法例把公示即登记或交付作为物权变动的有效要件。也就是说,只有当事人之间的物权变动意思表示,而无法定的公示方法,其物权变动意思表示不仅不发生社会的公信力,且不具有物权变动的法律效果。二是对抗要件主义。法国、日本等国采此立法模式。这种立法例认为,公示方法虽有社会的公信力,但不是物权变动的要件。当事人形成物权变动的意思表示即产生物权变动的法律效果,只是在未依法进行公示之前,不具有社会公信力,不能对抗善意第三人,即不知情的第三人可以当事人未公示为由,否认其物权变动的效果。三是折衷主义。这是兼采成立要件主义和对抗要件主义的一种立法例,奥地利和前苏俄等国家采此立法模式。但这些不同的国家在“兼采”的同时又有所偏重,或者以成立要件主义为原则,以对抗要件主义为例外;或者以对抗要件主义为原则,以成立要件主义为例外。[2]《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从这一规定内容看出,我国现行法律在物权公示立法上所采取的是以成立要件主义为原则、以对抗要件主义为例外的折衷主义。国务院《城市私有房屋管理条例》第六条规定城市私有房屋所有权移转应进行登记,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条、第二十五条规定国有土地使用权出让和转让亦应进行登记,这应看作是《中华人民共和国民法通则》第七十二条所指:“法律另有规定”的情形。由于租赁权的物权性,基于租赁权而产生的承租人的优先购买权也自然具有物权性质。其次,承租人的优先购买权虽然不能直接对租赁物享有权利,但能直接对抗第三人,且承租人只要在同等条件下就能依自己的行为使权利发生变动,这明显区别于设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示一致来完成的债权。最后,明确承租人的优先购买权是一种物权,可以有效地防止出租人与第三人串通而以协议的形式任意更改法定优先购买权的规定,侵害承租人的权利。由于物权具有绝对排他性效力,如果不能从其外部察悉物权变动的征象,则会给第三人造成难认预测的损害,直接威胁交易安全。确立物权公示制度,通过公示使物权法律关系得以公开透明,当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状,这对维护物的占有秩序和交易安全具有重要意义。[3]反之,如果承租人的优先购买权不具有物权效力,其功能就会被削弱,优先购买权制度也会因此而形同虚设,显得毫无意义。
⒊承租人的优先购买权是一种附限制条件的形成权。所谓形成权,是指由法律赋予的权利人仅凭自己的单方行为即可使法律关系发生、变更或消灭的权利。由于承租人一旦行使优先购买权,即可依法排除出租人将租赁物出卖给他人的可能,而在其与出租人之间形成买卖租赁物的权利义务关系。因此,承租人的优先购买权是一种形成权。承租人仅凭自己的单方意思,即可与出租人形成以出租人与第三人同等条件为内容的买卖合同,无须出租人承诺。又由于承租人的优先购买权以同等条件为前提,因此,其又是一种附限制条件的形成权。
⒋承租人的优先购买权是一种期待权。承租人的优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实权利,在出租人出卖租赁物之前,承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在特定的法律事实出现,即当出租人出卖租赁物时,承租人才能实际行使优先购买权,使这项权利由可能性变为现实性。[4]因此,承租人的优先购买权发生于出租人转让租赁物所有权之时,在此之前,承租人的优先购买权只是一种期待权。
⒌承租人的优先购买权是一种专属权。由于承租人的优先购买权是根据法律规定而产生的,这种权利仅属于承租人本人,故不能转让和继承。但是,如果承租人承租租赁物是供家庭成员共同使用的,则承租人死亡时,承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。[5]
二、承租人行使优先购买权的构成要件
承租人行使优先购买权必须具备下列要件:
⒈承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同。由于承租人的优先购买权是由承租人与出租人之间合法有效的租赁合同而派生的一项民事权利,是在出租人租赁物上附加的一项合法负担,因此,承租人行使优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止,则承租人不享有优先购买权。
⒉承租人只能在同等条件下行使优先购买权。承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则,在同等条件下购买出租人的租赁物,而不是以优于第三人的购买条件购买租赁物,在非与第三人同等条件下,承租人不享有优先购买权。何为同等条件,我国审判实践中有两种不同观点:一是绝对同等说,认为承租人购买租赁物的条件应与第三人购买租赁物的条件完全一致。二是相对同等说,认为承租人购买租赁物的条件与第三人购买租赁物的条件大致相等,即为同等条件。笔者认为,如果当事人在租赁合同中没作特别约定,同等条件就是指同等价格。之所以如果主张,理由是:第一,把相同条件理解为同等价格,符合公平原则。因为出租人出卖租赁物,主要是从卖价上考虑的,而金钱是天生的平等派,将同等条件视为同等价格,符合公平原则。至于付款的时间、方式等,因均可归结到卖价上来,故其实质上仍是卖价问题。第二,将同等条件理解为同等价格,标准客观,易于操作,不会在司法实践中出现对“条件”理解不同而出现公说公有理、婆说婆有理的问题。需要特别说明的是,在把同等条件理解为同等价格之后,有必要对价格进行界定,在司法实践中,同等条件的价格形成是一个复杂的过程。一般而言,出租人与承租人就租赁物买卖价格达不成协议时,出租人即不得在租赁合同有效期内再以低于或等于承租人所能接受的价格把租赁物卖给第三人,否则承租人可以同等条件为由主张优先购买权。如果出租人与承租人对买卖租赁物已达成协议,出租人或第三人即不得再以竞价来否定出租人与承租人达成的协议。
⒊承租人必须在一定的期限内行使优先购买权。所谓优先,主要是指时间上的优先。在条件同等时,只有享有优先购买权的承租人放弃优先购买权后,出租人才能将租赁物卖给第三人。为了保障交易安全,促进正常财产流转,有效地保护租赁合同双方当事人的合法权益,各国法律均规定,承租人的这种优先购买权必须在一定的期限内行使。这一期限首先应限定在租赁合同有效期内,其次应限定在租赁合同有效期内的一定时期。如我国《城市私有房屋管理条件》第十一条和《意见》第118条均规定,房屋承租人的优先购买权应在接到通知后3个月内行使。如果承租人在接到通知后3个月内未作购买的意思表示,应视为放弃优先购买权。
三、承租人优先购买权与共有人优先购买权冲突的平衡
《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”[6]《意见》第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。”[7]由此可见,共有人对共有财产享有优先购买权。在司法实践 ,常常遇到共有人将其共有财产出租,由此而产生承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突的问题。
如何平衡这两种权利的冲突,我国现行法律没有明文规定。笔者认为,法律作为利益分配的调节器,当承租人的优先购买权与共有人的优先购买权发生冲突,应坚持“两利相权取其重”的价值取向进行平衡,确定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。[8]理由是:第一,从法律效力上看,共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利,它是基于共有人对共有物的所有而对共有人所有权的一种法律保护。承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利,它是基于承租人对租赁物的租赁而对承租人租赁权的一种法律保护。尽管目前各国法律对租赁权的保护已呈物权化趋势,但无论如何,租赁权毕竟还是只是基于合同而产生的一种债权。[9]按照民法的一般规则,对物权的保护应优先于对债权的保护。当物权与债权并存时,物权具有优先于债权的效力。因此,共有人的优先购买权应具有高于承租人优先购买权的法律效力。第二,从权利义务上看,共有人作为整个共有财产的所有人,其与共有财产的利害关系较之于承租人更为密切,其对共有财产的关注较之于承租人更为尽心,其对共有财产所负的维护义务和责任较之于承租人更为重大,因此,根据权利与义务相一致的原则,共有人的优先购买权较承租人的优先购买权应更为优先。第三,从立法目的上看,共有人的优先购买权是共有权中包含的权利,是为了保护共有人的财产而设立的。而承租人的优先购买权则是为了稳定租赁关系,使承租人不因租赁物产权的转移丧失租赁权而设立的。不过,设立承租人优先购买权的这种目的可以通过“买卖不破租赁”的原则来实现。《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”[10]因此,即使承租人不享有优先购买权,其租赁权仍然能够得到保护。但如果共有人不享有优先购买权,则难以获得其他规则的保护。第四,从情理上看,共有大多是基于某种特定人身关系的共有,共有人之间大多有某种血缘或亲属关系,而作为租赁法律关系主体的出租人和承租人则一般不具有血缘或亲属关系。因此,一方共有人处分其共有财产时往往会首先考虑和照顾其他共有人的利益,由此而明确共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权,也是符合情理和能令人接受的。
四、对承租人优先购买权的法律保护
承租人的优先购买权受到侵害时应如何保护,我国法律未作明确规定,只是在《意见》第118条中规定,出租人出卖出租房屋,未通知承租人,承租人可以请求宣告该房屋买卖无效。[11]也就是说,对承租人优先购买权的法律保护,只能是由承租人请求人民法院宣告出租人与第三人买卖租赁物的合同无效,然后再由承租人向人民法院起诉要求出租人将租赁物以同等条件卖给自己。
笔者认为,仅以承租人请求人民法院宣告出租人与第三人关于买卖租赁物的合同无效作为对承租人优先购买权的保护是不够的。对承租人优先购买权的保护,除了规定承租人的有权请求人民法院宣告出租人与第三人关于租赁物买卖合同无效外,还应明确规定出租人有直接请求人民法院确认承租人与出租人之间形成以同等条件为内容的买卖关系的请求权。理由是:第一,承租人的优先购买权是一种附条件的形成权,根据形成权的法律特征,只要条件相同,承租人的单方意思表示就能使承租人与出租人之间形成以出租人与第三人的同等条件为内容的合同。第二,明确规定承租人有直接请求人民法院确认其与出租人之间买卖关系的请求权,可以减少当事人的讼累,符合“两便”原则,有利于彻底保护承租人的合法权益。如果规定承租人只能先向人民法院起诉请求确认出租人与第三人的买卖租赁物的合同无效,然后再向人民法院起诉要求确认其与出租人之间的买卖关系,不仅耗费了有限的司法资源,而且极易出现出租人以种种理由使承租人的优先购买权无法得到实现的问题。如出租人往往会以租赁物不出卖为由,或以承租人期届满后再出卖为由来对抗承租人的优先购买权,此时承租人的优先购买权再也无法实现,由此导致承租人的优先购买权形同虚设,不能发挥应有的功能。
基于上述理由,故笔者主张,必须规定承租人在请求人民法院确认出租人与第三人买卖租赁物的合同无效的同时,有权直接请求人民法院确认其与出租人之间形成的以出租人与第三人的同等条件为内容的买卖租赁物合同,以便最大限度地保护承租人的合法权益。

[1]王利明著:《民法学》法律出版社2000年6月第1版第69页
[2]马原著:《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第256页
[3]马原著:《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第255页
[4]马原著:《中国民法教程》人民法院出版社1997年8月第1版第205页
[5]马原著:《中国民法教程》人民法院出版社1997年8月第1版第207页
[6]参见《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款
[7]参见贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第92条
[8]王家福著:《民法基本知识》人民日报出版社1996年10月第1版第165页
[9]马原著:《中国民法教程》中国政法大学出版社1998年10月第1版第248页
[10]参见《中华人民共和国合同法》第二百二十九条
[11]参见贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第118条




江苏省句容市人民法院

浙江省人民政府关于印发浙江省海洋灾害防御十二五规划的通知

浙江省人民政府


浙江省人民政府关于印发浙江省海洋灾害防御十二五规划的通知

浙政发〔2012〕26号


各市、县(市、区)人民政府,省政府直属各单位:
  现将《浙江省海洋灾害防御“十二五”规划》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。

  

  二○一二年三月二十七日

  (此件公开发布)

  
浙江省海洋灾害防御“十二五”规划


  为提升我省重大海洋灾害防御水平,保障人民群众生命财产安全和海洋经济持续健康发展,根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《浙江省国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》、《浙江省突发公共事件总体应急预案》、《浙江省人民政府办公厅关于加强海洋灾害防御工作的意见》,编制《浙江省海洋灾害防御“十二五”规划》。本规划所指海洋灾害主要为风暴潮、灾害性海浪、赤潮、海啸等自然灾害,海上溢油、危险化学品泄漏爆炸、核泄漏(核辐射)等造成的海洋次生灾害;规划范围为我省沿海行政区域及管辖海域,以及部分远洋船舶活动区域;规划期为2011年至2015年。鉴于《浙江省水利发展“十二五”规划》、《浙江省强塘实施总体方案》和《浙江省沿海标准渔港布局与建设规划》等对海洋灾害防御工程性措施作了有关安排,本规划侧重于海洋灾害防御非工程性措施。本省范围内有关海洋灾害的观测与预警预报、应急管理、风险评估与区划、科普教育和宣传等,均应符合本规划要求。
  一、现状和形势
  (一)海洋灾害防御现状。我省地处我国东南沿海、西北太平洋沿岸,是易受海洋灾害影响的省份之一。我省历来高度重视海洋灾害防御工作,坚持工程性和非工程性措施并重,着力推进海洋防灾减灾建设,取得了明显成效。
  1.海洋灾害防御工程设施日益完善。相继实施了“千里标准海塘”、“千里标准江堤”、“标准渔港”、“强塘固房”和沿海防护林建设等一系列工程,提高了沿海基础设施的防风御潮能力,在防范和应对历次海洋灾害中发挥了重要作用。
  2.海洋灾害预警预报业务不断加强。一批海洋观测站(点)相继建成使用,省级和宁波、温州两市海洋预报机构已开展了常规预警预报业务。同时,我省引进和开发了沿海风暴潮、灾害性海浪等数值预报模式,海洋灾害预警预报准确率和精细化程度有了一定的提高。
  3.海洋灾害应急响应机制初步建立。颁布实施了《浙江省海洋灾害应急预案》,成立了省海洋灾害应急指挥部。沿海各地和各有关部门各司其职、密切协作,初步形成了“统一领导、分级负责,条块结合、属地管理为主”的海洋灾害应急响应联动机制。
  但是,我省海洋灾害防御工作特别是在非工程性措施方面,还存在一些问题和不足:
  1.海洋灾害观测设施建设相对滞后。全省6600多公里海岸线上只有21个海洋观测站(点);54%的沿海县(市、区)未设立海洋观测站(点);面积500平方米以上的2878个海岛中只有9个海岛设立了海洋观测站(点)。核电站、石化基地和沿海重点产业集聚区等重点部位的海洋观测站(点)较为缺乏,移动应急观测设施不足,海洋灾害观测基础数据难以全面准确掌握。
  2.海洋灾害预警预报水平不够高。精细化的海洋灾害业务化数值预报系统、高分辨率的海洋基础地理信息系统以及高性能的计算系统尚未建立,还无法开展针对具体目标和具体岸段的海洋灾害预警预报业务。海洋数据信息共享度不高,尚未覆盖重要用海、涉海部门(单位)。海洋灾害预警预报信息产品制作能力不强、内容形式单一,信息服务的通畅性、便捷性有待进一步提高。
  3.海洋灾害防范和应急能力不够强。目前,我省尚未系统开展海洋灾害风险评估、海平面上升及影响评价、海洋灾害隐患点普查等基础工作,缺乏对各类海洋灾害发生规律和风险分布的全面深入掌握,避灾能力亟待加强。同时,沿海市县一级海洋灾害应急指挥体系不够完善,人员机构力量比较薄弱,一定程度上影响了应急响应任务的执行。
  (二)海洋灾害防御形势。
  1.沿海安全保障压力加大,对海洋灾害防御工作提出了新要求。随着我省工业化、城镇化和农业现代化的同步推进,沿海城市规模日益扩大,人口加速集聚,海洋防灾减灾责任更大、任务更艰巨,必须牢固树立以人为本、执政为民理念,进一步抓好海洋灾害防御工作,加强海洋灾害防范,切实保障广大群众生命财产安全,促进社会和谐稳定。
  2.海洋经济发展任务加重,对海洋灾害防御工作提出了新要求。当前,我省正在深入实施浙江海洋经济发展示范区和舟山群岛新区建设等国家战略,积极打造我国大宗商品国际物流中心以及海洋海岛开发开放改革、现代海洋产业发展、海陆协调发展、海洋生态文明和清洁能源等示范区,大量工业园区、滨海旅游区和大型基础设施将在滨海沿岸一带布局建设。面对沿海投资密度的加大和各类要素的集聚,必须进一步提升海洋防灾减灾能力和水平。
  3.生态环境承载压力加大,对海洋灾害防御工作提出了新要求。受全球气候变化、海平面上升、海洋污染等影响,近年来,我省沿海自然环境和生态系统受到一定程度的损害,风暴潮、灾害性海浪、赤潮等灾害发生频度和强度有所增大,海啸灾害的潜在风险在加大,海水入侵、海岸侵蚀、港湾淤积、外来物种入侵等现象时有发生。要站在建设生态文明和环境友好型社会的高度,坚持标本兼治,实施海洋灾害综合防御,进一步提高海洋防灾减灾水平。
  二、目标要求
  (一)总体要求。深入贯彻落实科学发展观,坚持以“不死人、少伤人,最大限度减轻损失”为目标,在继续推进海洋灾害防御基础设施建设的同时,重点围绕海洋灾害风险管理、观测预警预报和应急处置等环节,突出抓好海洋防灾减灾基础工作、科技创新和机制建设等方面,强化海洋灾害防御非工程性措施,不断提升海洋灾害综合防御能力和水平。
  (二)基本原则。
  1.坚持预防为主、防救结合。始终把加强海洋灾害预防工作摆在首位,做到事前防范、未雨绸缪,最大限度地减少因灾直接损失。同时,通过加强灾后组织救援,努力降低海洋灾害造成的间接损失。
  2.坚持统筹规划、分级负责。根据沿海各地自然环境、主要海洋灾害特点和风险情况,全域规划、科学安排沿海经济社会发展布局,统筹制订海洋灾害防御规划、方案及措施。海洋灾害防御实行分级管理,省级主要负责海洋灾害观测预警预报能力建设,市县主要负责海洋灾害风险评估区划、信息服务和应急处置等工作。
  3.坚持政府主导、社会参与。发挥政府主导作用,强化沿海各级政府海洋防灾减灾职责,完善部门联动机制,加大公共财政投入力度,广泛动员全社会力量共同做好海洋灾害防御工作。
  (三)主要目标。到2015年,海洋灾害防御要达到以下目标:
  ——海洋灾害观测:沿海县(市、区)和重点目标都建有海洋灾害观测站(点),初步形成布局合理、信息共享、运行稳定、自动化程度较高的海洋灾害综合观测网,实现主要海洋灾害观测的全覆盖。
  ——海洋灾害预警预报:基本形成以省市两级为主、县级为辅的海洋灾害预警预报业务体系,其中省级预报机构建立起保障性、临近性海洋灾害数值预警预报业务系统,实现主要海洋灾害数值模式业务化运行。
  ——海洋灾害信息发布:预警预报信息覆盖率达到90%以上。当地日常海洋预报和灾害预警信息能在省市两级主要媒体上及时发布,重大海洋灾害预警预报信息能快速有效发送到受灾害影响乡镇(街道)、村(社区)、重点目标单位及居民。
  ——海洋防灾减灾管理:海洋灾害应急指挥体系延伸到沿海市县,应急响应和服务覆盖到乡(镇)、村(社区)和重点目标,海洋灾害应急管理进一步加强。沿海县(市、区)海洋灾害风险调查全面完成,重点县(市、区)和重点区域主要海洋灾害风险评估与区划工作全面开展,海洋灾害风险管理取得阶段性成果。
  三、主要任务
  (一)加强海洋灾害观测设施建设。按照统筹安排、共建共享、互联互通的要求,整合现有观测设施资源,合理布局海洋灾害观测站(点),积极构建海岸带、海岛、近海、外海和远洋观测体系。突出沿海产业集聚区、海洋灾害频发易发区和海洋灾害防御薄弱点,加强重点海域、岸段和重点开发保护海岛的海上浮标、综合观测平台和观测站(点)建设,加快建设海上平台观测站(点)和海上移动观测站(点),加强移动应急观测设施设备配置。
  (二)加强海洋灾害预警预报工作。加强风暴潮、海啸、赤潮、灾害性海浪等灾害关键预警预报技术研究与应用,建立海洋灾害精细化数值预警模式。加快海域核泄漏物、海上溢油、危化物等扩散漂移数值预报模型及预警技术研发,及时准确提供漂移方位、污染范围等辅助决策信息。利用手机短信、人民防空防灾警报、应急广播体系、渔船安全救助信息系统以及广播、电视、互联网、报纸等多种渠道,做好重大海洋灾害预警信息发布工作。在滨海旅游区、海水浴场、港口物流区、临港工业区、重大涉海工程及企业等人口密集场所和重点区域,通过电子显示屏、有线广播、高音喇叭、鸣锣吹哨等方式,及时播发海洋灾害预警信息。
  (三)强化海洋灾害风险防范措施。组织开展海洋灾害风险调查,实施海洋灾害风险评估与区划工作,为合理布局经济社会发展空间提供科学依据。严格落实沿海地区生产、运输和使用易燃易爆、有毒有害、有辐射产品等单位的安全生产责任制,定期开展安全检查,及时消除安全隐患,有效防范重大海上溢油、危险化学品泄漏爆炸、核泄漏(核辐射)等造成的次生灾害。加强海上作业和船舶安全监管,落实防风防浪措施。
  (四)增强海洋灾害应急处置能力。建立完善省、沿海市、县(市、区)三级海洋灾害应急指挥机构和应急指挥平台,形成指挥有力、运转高效、分工明确、配合密切的全省海洋灾害应急指挥体系。根据《浙江省海洋灾害应急预案》,组织制订符合当地实际的海洋灾害应急预案,建立健全应急预案的备案、检查、演练、评估制度,加强对预案的动态管理和实施情况的监督检查。风暴潮、海啸、灾害性海浪、赤潮及海上溢油、化学品污染及核泄漏(核辐射)等主要海洋灾害发生后,要迅速准确判断灾害性质、危害程度及发展趋势,按照相应灾种的应急响应要求,及时启动相应等级应急预案,有序组织应急疏散、人员转移、抢险救援和灾后救助,认真做好种养殖、加工、流通等重点环节的卫生监督、疫病防控工作。
  (五)加强海洋灾害应急保障准备。统筹民政、防汛防台、卫生、海事等各方资源,完善跨部门、跨地区、跨行业的救灾物资生产、储备、调拨和紧急配送机制,落实必要的海洋灾害应急物资、装备器材等。充分利用人防、水利、民政等部门建设的应急疏散场所和广场、绿地、公园、学校、体育场馆等公共设施,因地制宜规划建设灾害应急避灾疏散场所。
  (六)加强海洋防灾减灾知识普及。完善海洋防灾减灾教育长效机制,将海洋防灾减灾知识普及纳入国民素质教育体系,纳入文化、科技、卫生“三下乡”活动。深入开展“防灾减灾日”和“海洋宣传日”活动,积极推进海洋防灾减灾科普基地建设,积极鼓励各类媒体开设海洋频道或专栏,加强海洋灾害识别、防御避险技能等知识普及,提高全社会特别是海洋防灾减灾重点地区、重点人员的防灾意识和自救互救能力。
  四、重点工程
  “十二五”重点实施海洋灾害综合观测网工程、海洋灾害预警网工程、海洋灾害信息服务网工程、海洋灾害应急指挥体系工程和海洋灾害风险评估与区划工程(以下简称海洋防灾减灾“五大工程”)。
  (一)海洋灾害综合观测网工程。省海洋主管部门负责组织实施,建设地政府提供建设用地用海,同级海洋主管部门负责运行管理。
  1.海洋自动观测站。新建7个海洋自动观测站,用于观测潮汐、水温、盐度、风向、风速、气压、气温、相对湿度和能见度等要素。
  2.测波雷达站。新建5个测波雷达站,用于观测波浪和表层流等要素。
  3.海洋综合观测平台。建设一座综合性海洋观测平台,用于观测潮汐、海流、波浪、水温、盐度、风向、风速、气压、气温、相对湿度、降水、能见度、海况等要素。
  4.移动观测系统。配备100艘志愿船水文气象观测设备,购置海岸应急观测车,提高移动和应急观测能力。
  5.重点岸段视频监控系统。新增28个视频监控点,实时监控我省沿海情况。
  6.海洋观测数据传输网络。充分利用有线专网、VPN无线专网、卫星通信网等国家信息基础设施,升级现有海洋通信网络,建立浙江省海洋观测信息系统框架、省级海洋数据中心和远程数据备份中心,加强海洋、应急、渔业、气象、水利、环保、海事、交通运输、港航、海防、地震等部门海洋观测数据信息的交换、集成和共享,实现各类数据信息实时传输、接收、显示与备份。
  7.国家建设项目。新建6个海洋水文观测站,增设2个浅海浮标,改造升级已建浮标和海洋站。
  (二)海洋灾害预警网工程。省、市海洋主管部门负责组织建设,同级海洋预报机构承担具体工作,相关部门按照各自职责做好相应海洋灾害的预警。
  1.省海洋防灾减灾中心(浙江海洋环境监测及预警预报技术示范基地)。深入实施省政府与国家海洋局战略合作协议,借助国家海洋环境监测中心、国家海洋环境预报中心、国家海洋二所的科研、人才、技术和信息等资源优势,共建省海洋防灾减灾中心。
  2.定量海啸预警系统。建立定量海啸预警及检索数据库,开展海啸数值预警技术研究,提高数值模拟计算和数据检索功能,力争在获取相关信息后的15分钟内完成局地海啸预警预报制作,20分钟内完成区域海啸预警预报制作,25分钟内完成越洋海啸预警预报制作,并同步送达省级有关部门。
  3.省市两级海洋灾害预警业务系统。建设省级海洋数据集成分析评价系统,在做好常规预警预报服务的基础上,围绕风暴潮、赤潮、海浪等主要海洋灾害,开展精细化风暴潮灾害业务化预警模式、西北太平洋海面风场精细化预报系统、海浪灾害业务化预警模式等关键预警技术研究,建立精细化数值预警业务化模式,提高小尺度、临近性海洋灾害预警服务和应对突发性海洋灾害早期分析、预警业务的能力;建设沿海重大工程海洋灾害应急技术保障平台,开展沿海重大工程安全运行和事故应急预警与保障技术研究,研发海域核泄漏物、海上溢油、危化物等扩散漂移及搜救数值预报模型,提升沿海重大工程应急处置能力。加强舟山和台州两个市级海洋预报机构业务能力建设。
  (三)海洋灾害信息服务网工程。省海洋主管部门负责组织建设,省海洋预报机构和渔船安全救助信息中心承担具体工作,市县级海洋预报机构和渔船安全救助信息中心配合。
  1.海洋灾害信息制作平台。省市两级海洋预报机构建设海洋灾害服务信息制作平台,配备处理多媒体信息的现代化设施,提高海洋灾害预警预报产品向公共服务信息的快速转化能力。
  2.海洋灾害信息服务系统。建立海洋灾害预警预报信息快速分发系统,将预警信息快速发送至相关应急部门,并借助广播、电视、互联网、手机短信等渠道第一时间向社会公众发布。
  3.渔船安全救助信息系统提升项目。实施渔船安全救助信息系统提升项目,通过拓展系统覆盖范围、加快系统扩容和终端更新、实施无线电短波通信网络化改造和系统软硬件设施升级改造,进一步完善信息服务网络、提高服务效率、优化服务质量。
  (四)海洋灾害应急指挥体系工程。省市县三级海洋主管部门分级组织建设,省级海洋预报机构提供技术支持。
  1.应急指挥组织网络。建立完善覆盖省、沿海市、县(市、区)的海洋灾害应急指挥组织网络。
  2.应急指挥平台。利用有线和无线数据传输、卫星数据传输、远程实时监控、基于GIS的信息显示、多媒体实时交互、协同调度控制等多种技术,建立覆盖省和沿海市、县(市、区)的海洋灾害应急指挥平台,实现灾害环境实时监控、灾害影响状况模拟、远程视频会商及应急指挥调度等多项功能。
  3.应急指挥辅助决策支持系统。以风暴潮、海啸灾害为重点,以精细化预警和风险区划为基础,依托基础地理信息和社会经济数据,借助三维虚拟技术,开发与各级指挥平台相配套的海洋灾害应急指挥辅助决策支持系统。
  (五)海洋灾害风险评估与区划工程。省海洋主管部门指导,市县两级政府组织实施。
  1.海洋灾害风险调查与隐患排查。在全省沿海地区开展海洋灾害风险调查与隐患排查,摸清海洋灾害风险分布以及重大涉海工程、经济热点岸段等海洋灾害承载体情况。
  2.警戒潮位核定。综合考虑沿海各地自然环境、经济社会等因素,重新核定沿海主要岸段警戒潮位。
  3.主要海洋灾害风险评估与区划。以县域为单位,在全省沿海重点县(市、区)和区域开展风暴潮、赤潮、海啸灾害风险评估与区划。
  4.海平面变化影响调查与评估业务。重点研究海平面上升基本特征和规律、海平面上升趋势及其影响预测、气候变化与极端海洋灾害事件关系等课题,并提出相应对策建议。
  五、保障措施
  (一)落实工作责任。沿海市县政府要把海洋灾害防御工作摆上平安市县建设和海洋经济发展的重要位置,严格落实行政首长负责制和海洋防灾减灾管理责任制,作为政府和相关部门目标责任考核的重要内容。省海洋灾害应急指挥部负责统一指挥、协调各类海洋灾害防御和应急处置,日常工作由指挥部办公室承担;沿海市县政府要成立相应的海洋灾害应急指挥部和办事机构,并做好与防汛防台工作的衔接。海洋灾害应急指挥部各成员单位要各司其职、分工合作,形成资源共享、信息速递、综合会商、应急联动的良好机制。因失职、渎职行为造成次生海洋灾害的,要严肃追究相关单位、人员责任。
  (二)加大投入力度。沿海各级政府要加大投入,确保海洋防灾减灾“五大工程”建设资金及时足额到位,并将业务运行、设施维护等相关费用纳入各级财政年度预算,省财政将根据项目类别和各地财力状况予以相应补助。积极拓展海洋灾害防御资金来源渠道,通过财政支持、税收优惠、商业保险等多种方式,建立多元化的投入和风险分担机制。省级海洋主管部门要会同省级财政部门出台海洋防灾减灾“五大工程”资金管理办法和项目建设相关标准,加强资金使用监管和绩效评估。
  (三)完善机构队伍。推进海洋观测预警预报机构队伍建设,加强专业人员配备和工作条件保障。加大海洋观测、预报、风险评估等专业技术人才的引进和培养力度,完善科学合理的人才任用、评价和激励政策制度。加强海洋灾害防御专家队伍建设,为防范和应对海洋灾害提供决策咨询。抓好应急管理队伍建设,加强防灾减灾业务培训,提高应急管理水平。依托基层防汛防台体系,加强应急救援和志愿者队伍建设,做好海洋灾害防御和应急处置等工作。
  (四)强化科技支撑。发挥科技对海洋防灾减灾的重大支撑作用,抓好海洋灾害成灾规律、成灾条件、灾害预警、风险评估、防御对策及应急处置等基础研究,加强资料同化、海气耦合、预报模式等海洋预报关键领域的技术创新,不断提升海洋防灾减灾科技成果的现实转化能力。加强国内外海洋灾害防御技术交流与合作,参与联合实施相关重大工程、科研计划和人才培养计划,积极引进、消化和吸收海洋防灾减灾先进技术和管理经验。
  (五)加强法制保障。结合“六五”普法,加强海洋灾害防御相关法律法规的学习宣传贯彻。推进海洋灾害防御制度建设,适时出台我省海洋观测预报办法及相关规定,加快制定防止海上溢油、海上危化物泄漏、核泄漏(核辐射)等管理办法,提高海洋防灾减灾工作依法行政、依法管理水平。

  附件:浙江省海洋防灾减灾“五大工程”

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