四川省旅游条例

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四川省旅游条例

四川省人大常委会


四川省旅游条例

2006年9月28日四川省第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过




第一章 总  则


  第一条 为了保护和合理开发、利用旅游资源,规范旅游市场秩序,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业发展,根据国家有关法律、行政法规的规定,结合四川省实际,制定本条例。


  第二条 在四川省行政区域内利用旅游资源和旅游服务设施,从事为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐、信息等服务及其监督管理活动的,适用本条例。


  第三条 发展旅游业实行政府主导、社会参与、市场运作、行业自律的原则,坚持旅游资源保护与合理开发利用相结合,生态效益、经济效益和社会效益相统一。


  第四条 县级以上地方人民政府应当将旅游业的发展纳入国民经济和社会发展规划,制定旅游发展产业政策,加强旅游基础设施建设。


  第五条 县级以上地方人民政府旅游行政主管部门负责本行政区域内旅游业的组织协调和旅游行业的指导、监督管理工作。其他有关行政主管部门依照本条例的规定和各自职责协同做好旅游业的监督管理工作。


  旅游行政执法质量监督管理机构负责旅游服务质量执法监督和旅游投诉的处理,其经费纳入同级财政年度预算。


  第六条 旅游行业协会应当完善行业自律制度,依法开展活动,发挥服务、引导和监督作用,促进旅游行业健康发展。


第二章 旅游促进


  第七条 旅游业发展应当统一规划,旅游业开发应当符合旅游规划。


  编制旅游规划应当突出地方特色,符合土地利用总体规划和城乡总体规划,与自然生态保护区、文化文物保护区、风景名胜区等规划相协调。编制其他有关规划应当统筹考虑旅游功能,兼顾旅游业的发展。


  第八条 市(州)、县人民政府旅游行政主管部门会同有关部门组织编制旅游发展规划、旅游景区景点规划和旅游专项规划等旅游规划,经上一级旅游行政主管部门组织评审后报同级人民政府批准实施。


  省人民政府旅游行政主管部门会同有关部门组织编制全省旅游规划、跨市(州)区域旅游规划并组织评审后报省人民政府批准实施。


  旅游规划的变更和撤销,应当报原批准机关批准。


  编制旅游规划使用财政资金的,应当通过招标方式确定具有资质的专业机构承担编制技术业务。


  第九条 县级以上地方人民政府应当根据当地旅游发展和财政状况,将用于旅游资源开发和保护、旅游行政管理、旅游宣传等必需经费列入年度财政预算并逐年有所增加。有条件的地方,可以设立旅游发展专项资金。


  第十条 旅游项目建设应当符合旅游规划。旅游项目建设在立项时应当书面征求旅游行政主管部门的意见,并按照有关建设程序报批。


  第十一条 国有旅游资源可以实行所有权与经营权的适当分离,法人和其他组织可以通过租赁、承包、竞买和其他法定形式取得国有旅游资源的经营权。法律、法规另有规定的,从其规定。


  国家级风景名胜区的经营权不得进行整体性转让。其他旅游景区景点的经营权和国家级风景名胜区内的部分景点经营权的转让,由市、州人民政府审核后,报省人民政府有关行政主管部门批准。


  第十二条 建立假日旅游信息预报制度和旅游警示信息发布制度。


  省人民政府旅游行政主管部门应当在春节、国际劳动节、国庆节等重大旅游活动发生期间,通过大众传媒向社会公开发布主要旅游区旅游接待信息。


  主要旅游区域发生可能危及旅游者人身和财产安全情形的,旅游行政主管部门应当及时发布旅游警示信息。


  第十三条 县级以上地方人民政府旅游行政主管部门应当建立旅游资源信息库,推动旅游信息化建设。


  公共交通枢纽、主要旅游景区景点和重要的商业街区应当设置公益性旅游咨询点,为旅游者提供信息咨询服务。


  第十四条 地方人民政府应当扶持公民自助式旅游的发展,为公民自助式旅游提供方便。


第三章 旅游经营


第一节 一般规定


  第十五条 旅游经营是指利用旅游资源和旅游服务设施,从事旅游招徕、接待,为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐、信息等综合性服务的行为。


  第十六条 旅游经营应当遵循公平原则订立合同。


  旅游者与旅游经营者采用格式条款订立合同的,其合同的示范文本,由省工商行政主管部门和省旅游行政主管部门提供。


  第十七条 旅游经营应当遵循诚实信用原则,按照合同约定履行自己的义务。


  旅游经营者之间通过合同约定业务促销费用提成比例的,不得向旅游从业人员直接支付。


  旅游经营者未经国家服务质量标准等级评定的,不得使用服务质量等级标志和称谓。已经评定的,不得违规使用服务质量等级标志和称谓。


  旅游从业人员不得伪造、涂改、买卖、转借旅游从业证书。


  第十八条 旅游经营应当执行国家标准和行业标准。无国家标准和行业标准,可以执行本条例规定的行业约定标准。


  行业约定标准,由省旅游行业协会在省旅游行政主管部门和省标准化行政主管部门的指导下协商约定。


  行业约定标准,不得与国家标准和行业标准相抵触。


  第十九条 旅游经营应当遵循安全生产的原则,制定并实施安全事故和突发性事件应急预案,保障旅游者人体健康和人身、财产安全。


第二节 旅行社


  第二十条 旅行社设立门市部应当根据业务经营发展的需要确定,报旅游行政主管部门实行备案登记并公布。


  旅行社门市部不得设立分支机构,不得以门市部名义签订合同,不得聘用、委派导游和领队人员。


  第二十一条 经营出国、出境旅游业务的旅行社不得委托未取得出国、出境旅游业务经营资格的旅行社签订出国、出境旅游合同或者办理出国、出境旅游手续。


  经营出国、出境旅游业务的旅行社组织出国、出境旅游活动的,应当按照国家有关规定办理手续、报有关部门审验。


  第二十二条 旅行社应当与导游、领队人员订立劳动合同,支付工资报酬,缴纳社会保险费用,不得以任何形式向导游、领队人员收取任何费用。


  旅行社需要临时聘用导游人员的,应当在导游管理服务机构登记的导游中聘用,订立劳动合同,约定双方的权利义务。


  旅行社不得使用未取得导游证的人员从事导游活动。


  第二十三条 旅行社组织旅游活动,应当与旅游者订立书面合同,明确服务项目、费用标准和违约责任等事项。采用格式条款合同示范文本的,应当向旅游者告知合同有关格式条款的具体含义。自理自费项目应当在旅游合同中注明,由旅游者自愿选择。旅游者有特殊需求的,可以与旅行社特别约定。


  旅行社应当根据旅游合同制定旅游团队运行计划,向旅游者发放旅游团队运行计划表和旅游服务质量评议表。


  第二十四条 旅行社因接待、招徕旅游者,与其他旅游经营者发生业务往来的,应当选择具有法定资质的旅游经营者为服务提供方,订立合同,约定双方的权利义务。


  第二十五条 旅行社经营旅游团队业务,同团同标准的合同价格应当相对一致。在同团同标准服务中,合同价差不得超过15%。超过部分,旅行社应当退还给旅游者。


  第二十六条 旅行社应当按照旅游合同和旅游团队运行计划提供服务,不得单方面变更约定的内容。


  由于其他旅游经营者的原因致使旅游合同不能履行或者不能完全履行的,旅游者可以要求旅行社先行赔偿。旅行社赔偿后,再由旅行社向其他旅游经营者追偿。


  第二十七条 旅行社因自身过错导致旅游行程延误的,旅行社应当征求旅游者的意见。旅游者同意继续履行合同的,由旅行社支付延误期间有关费用和违约金;旅游者要求终止旅游合同的,旅行社应当安排旅游者返回集合地点,退还未完成的行程费用,支付违约金,赔偿直接经济损失。


  第二十八条 旅行社应当独立经营旅游团队业务。确有困难需要转、并旅游团队的,应当征得旅游者同意,并在旅游合同中补充约定。


  未经旅游者同意,旅行社不得单方面转、并旅游团队。


  第二十九条 旅行社不得以旅游经营者之间的纠纷单方面终止旅游团队的运行或者滞留旅游者。


  第三十条 旅行社组织旅游活动应当按照国家规定投保旅行社责任保险和旅游者人身意外保险。


  第三十一条 旅行社应当向取得旅游客运经营许可的运输企业租用旅游客运汽车和船舶,签订旅游运输合同,明确运行计划,约定运输路线、运输价格、车辆和船舶的要求以及违约责任等事项。


  具有旅游客运资质的旅游客运经营企业的名录,由省交通行政主管部门公布。


  第三十二条 旅行社应当按照国家有关规定参加旅游行政主管部门组织的业务年检并遵守相关规定。


第三节 导游


  第三十三条 导游人员应当参加国家统一的导游人员资格考试。经资格考试合格的,方可取得导游资格证书。


  取得导游资格证书的,应当与旅行社订立劳动合同,方可申请领取导游证。未与旅行社订立劳动合同的,应当在导游管理服务机构登记,方可申请领取导游证。


  未取得导游证的人员,不得从事导游活动。


  第三十四条 在导游管理服务机构登记的导游,由导游管理服务机构负责培训和推荐。旅行社决定聘用的,应当订立劳动合同,明确服务内容,聘用期限和服务报酬等内容。


  被聘用人员应当服从聘用旅行社的安排。


  导游管理服务机构的设立,由省人民政府另行规定。


  第三十五条 导游人员与旅行社订立劳动合同时,有权要求聘用方明确工资报酬、缴纳社会保险费用。约定业务促销费用提成比例的,应当由旅行社支付。


  第三十六条 导游人员应当按照旅游合同和旅游团队运行计划表提供相应的服务,不得擅自改变旅游合同或者擅自改变团队运行计划。


  第三十七条 导游人员在从事导游活动中,不得有下列行为:


  (一)未经聘用旅行社委派私自承揽或者以其他任何形式直接承揽导游业务;


  (二)迎合个别旅游者的低级趣味,在讲解中掺杂庸俗下流的内容;


  (三)向旅游者兜售物品或者购买旅游者的物品;


  (四)以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费;


  (五)欺骗、胁迫旅游者消费或者与其他旅游经营者串通欺骗、胁迫旅游者消费;


  (六)违反合同约定向其他旅游经营者索要业务促销费用。


  第三十八条 导游人员应当按照国家有关规定参加旅游行政主管部门组织的年度审核并遵守相关规定。


第四节 旅游景区景点


  第三十九条 国家级风景名胜区应当确定旅游接待期间和游客承载力,实行旅游者流量控制,并提前30日向社会公告。


  第四十条 旅游景区景点应当设置区域界限标志、服务设施标志和游览导向标志。对具有危险性的区域和项目,应当设立明显的安全警示标志,并采取必要的防护措施。


  第四十一条 旅游景区景点应当按照有关规定设立旅游服务和旅游投诉机构,建设必要的旅游配套设施。


  重要旅游景区景点应当建立医疗救助中心,建立健全紧急救援体制。


  第四十二条 旅游景区景点票价应当保持合理和稳定。旅游景区景点票价调整后,在三年内不得再提出调高票价的申请。


  价格行政主管部门接到旅游景区景点调高票价申请后,应当在30日内作出是否受理的决定。决定受理的,应当向社会进行公示。受理重要旅游景区景点调高票价申请的,应当公开举行价格听证会。价格听证会举行的时间,应当在调价申请受理决定公示90日后进行。


  旅游景区景点票价调整后的生效时间,不得少于90日。


  第四十三条 旅游景区景点讲解人员应当取得讲解证。


  旅游景区景点讲解人员应当经旅游景区景点所在地的市、州旅游行政主管部门考核;考核合格的,由所在地的市、州旅游行政主管部门核发讲解证。


  对博物馆、纪念馆、陈列馆讲解人员的管理,按照国家有关规定执行。


第五节 旅游客运


  第四十四条 从事旅游客运经营的企业,应当具有旅游客运的资质,并取得旅游客运经营许可证。


  第四十五条 旅游客运汽车、船舶的驾驶人员应当按照旅游运输合同和旅游团队运行计划提供运输服务。旅游客运汽车、船舶经营者有权拒绝不符合安全行车规定的旅游运行计划。


  旅游客运汽车、船舶经营者应当按照约定的运输路线,在约定期间内将旅游者安全运输到约定地点,不得变更旅游运输线路,不得擅自更换运输车辆和船舶,不得擅自搭载与旅游团队无关的人员。


  旅游客运汽车、船舶经营者未按照约定路线运输增加运输费用的,旅行社和旅游者有权拒绝支付增加的运输费用。


  旅游客运汽车、船舶经营者擅自变更运输工具而降低服务标准的,应当退还多收的费用;提高服务标准的,不得加收费用。


  第四十六条 因不可抗力和其他特殊原因致使旅游客运延迟运输的,旅游客运企业应当及时告知旅行社和旅游者不能正常运输的事由,出具有关书面证明,由旅行社与旅游者协商或者根据旅游合同安排改乘其他班次或者退票。


第六节 旅游宾馆、饭店


  第四十七条 旅游宾馆、饭店按国家规定实行星级评定制度。


  旅游宾馆、饭店星级服务的标志,应当置于饭店前厅最明显的位置。


  第四十八条 旅游宾馆、饭店星级服务等级的评定和复核,可以由旅游行业协会提出初步评定和复核的建议,报省旅游饭店星级评定机构决定。


  第四十九条 旅游宾馆、饭店为旅游者提供的服务应当规范,不得违反法律、法规和有关标准。


  旅游者在旅游宾馆、饭店提供的服务中受到人身伤害、财产损失的,旅游宾馆、饭店应当依法赔偿。


第七节 旅游购物场所  第五十条 旅游购物场所应当向旅游者提供有关商品或者服务的真实信息,明码标价,公平交易,不得作引人误解的虚假宣传,不得欺骗、诱导旅游者消费,不得强制旅游者进行交易。


  第五十一条 旅游购物场所提供商品或者服务时,应当按照国家有关规定向旅游者出具购物凭证或者服务单据。


  第五十二条 旅游者在旅行社安排的购物场所购买到假、冒、伪、劣商品以及失效、变质商品的,旅游者有权要求旅行社赔偿;旅行社赔偿后,可以向旅游购物场所追偿。


  第五十三条 旅游购物场所依约向旅行社支付的商品促销费用,应当与旅行社结算,不得向导游人员直接支付。


  第八节其他第五十四条 旅游营业性演出活动和旅游娱乐应当遵守法律法规,尊重民族风俗习惯,禁止宣扬封建迷信,禁止从事淫秽、赌博等违法活动,不得在活动中欺骗、诱导、强迫旅游者消费。


  第五十五条 网络旅游经营者应当为旅游者提供真实、可靠的旅游服务信息。


  网络经营者为旅游者提供游览、旅行、住宿、交通、餐饮等旅游中介服务,应当从具有法定资质的旅游经营者中选择服务提供方。


  第五十六条 旅游管理公司从事旅游宾馆、饭店和旅游景区景点的管理,应当报旅游行政主管部门备案。


第四章 旅游者的权利与义务


  第五十七条 旅游者在旅游活动中享有下列权利:


  (一)人身、财产安全得到保障;


  (二)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重;


  (三)知悉旅游经营者及从业人员资质证件和所提供产品及服务的真实情况;


  (四)自主选择旅游经营者和服务内容、方式,拒绝强制交易;


  (五)按照合同约定或者本条例规定,获得质价相符的旅游服务;


  (六)合法权益受到侵害的,有权提出停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等要求。


  (七)法律、法规规定或者旅游合同约定的其他权利。


  第五十八条 旅游者在旅游活动中应当履行下列义务:


  (一)遵守法律、法规和规章,遵守社会公德;


  (二)维护旅游秩序,遵守旅游安全、卫生等规定;


  (三)保护旅游资源、旅游环境和旅游设施;


  (四)尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;


  (五)尊重旅游从业人员;


  (六)与旅游经营者发生纠纷时,应当合理维护权益,不能擅自滞留交通工具或者经营场所。


  第五十九条 旅游者合法权益受到旅游经营者侵害或者发生争议,可以通过下列途径解决:


  (一)自行协商;


  (二)请求消费者协会调解;


  (三)向旅游、工商等行政主管部门投诉;


  (四)旅游合同中约定有仲裁条款或者事后达成仲裁协议的,申请仲裁机构仲裁;


  (五)向人民法院提起诉讼。


第五章 行业自律


  第六十条 旅游行业协会是旅游经营者遵循诚实信用原则自愿组成,实行行业服务,和自律管理的非营利性社会团体。


  第六十一条 旅游经营者愿意遵循诚实信用原则并自愿申请加入旅游行业协会的,旅游行业协会应当吸收其成为行业协会的会员。


  旅游行业协会依照行业协会章程设置其它入会条件的,应对所有的旅游经营者一视同仁,不得歧视。


  第六十二条 建立旅游行业诚信经营公开承诺制度,并向社会公告。


  建立旅游行业诚信经营监理制度,保证行业协会会员切实履行诚信承诺。旅游行业诚信经营的监理,由旅游行业协会诚信监理委员会负责。


  建立旅游行业失信惩戒制度,并报有关行政主管部门备案。旅游行业失信惩戒,由旅游行业协会诚信监理委员会依据行规行约作出诚信监理自律决定。


  建立旅游行业失信复议制度。行业协会会员对诚信监理自律决定不服的,可以向旅游行业协会诚信复议委员会申请复议。


  第六十三条 建立旅游行业诚信档案。


  旅游行业诚信记录,应当向社会公开,便于查阅。


  第六十四条 省旅游行业协会对全省旅游行业诚信自律进行指导、市、州旅游行业协会申请加入省旅游行业协会作为单位会员的,其诚信自律约定应当以省旅游行业协会的约定为依据。


  第六十五条 旅游行业协会会员违反诚信自律约定旅游行业协会认为依照法律、法规需要给予责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和营业执照的,可以向有关行政机关提出行政处罚的建议。


第六章 行政监管


  第六十六条 县级以上人民政府应当加强对旅游市场监督管理,建立健全旅游市场综合治理机制。


  县级以上人民政府各有关部门应当依法履行旅游监督管理职责。


  第六十七条 县级以上人民政府及其有关行政主管部门应当加强对旅游行业协会的指导和监督。


  县级以上人民政府及其有关行政主管部门应当支持旅游行业协会开展行业服务和行业自律,根据实际情况,逐步将旅游行业评估、服务质量等级认定等职能转移或者委托给旅游行业协会承担。


  第六十八条 旅游行政主管部门应当建立健全旅游投诉制度,依法受理和及时处理旅游者的投诉。


  第六十九条 对适用旅行社质量保证金赔偿的旅游投诉,旅游行政主管部门应当按照有关规定处理。对不适用旅行社质量保证金赔偿的旅游投诉,应当自受理之日起30日内组织调解,经上级旅游行政主管部门批准,可以延长30日调解。


  第七十条 旅游行政主管部门和其他有关行政主管部门应当按照国家和省有关规定及时处理旅游投诉,对不属于本部门职责范围内的投诉,应当自收到投诉之日起5日内移送相关部门并告知投诉者。


  第七十一条 旅游行政主管部门在旅游行政执法过程中有权询问当事人和有关人员,有权查阅、复制相关文件和资料,有权暂扣对可能被转移或者隐匿的文件、资料,当事人和有关人员应当如实提供有关资料和情况,不得拒绝、阻碍或者隐瞒。


第七章 法律责任


  第七十二条 违反本条例第十七条规定,违法使用旅游服务质量等级标志和称谓的,由旅游行政主管部门责令限期改正,可处以3000元以上3万元以下的罚款;逾期不改正的,由工商行政主管部门责令停业整顿5至20日。


  伪造、涂改、买卖、转借旅游从业人员证书的,由旅游行政主管部门责令改正,没收违法所得,可处以1000元以上5000元以下的罚款。


  第七十三条 违反本条例第二十条规定,违法从事旅游经营活动的,由旅游行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,可处以1万元以上3万元以下的罚款;逾期不改正的,吊销旅行社业务经营许可证。


  第七十四条 违反本条例第二十一条规定,违法从事出国、出境旅游活动的,由旅游行政主管部门责令限期改正,可处以5000元以上2万元以下的罚款;拒不改正的,可以暂停其经营出国、出境旅游业务或者吊销旅行社业务经营许可证。


  第七十五条 违反本条例第二十二条规定,违法向导游、领队人员收取费用的,由旅游行政主管部门责令退还,并处以2万元以上5万元以下的罚款;拒不退还的,暂扣旅行社业务经营许可证。


  违法使用未取得导游证的人员从事导游活动的,由旅游行政主管部门责令改正,给予警告,可处以1000元以上2万元以下的罚款。


  第七十六条 违反本条例第二十三条、第二十六条规定,未签订书面合同、未制定旅游团队运行计划、单方面变更书面合同、旅游团队运行计划内容的,由旅游行政主管部门责令改正、给予警告;拒不改正的,可处以3000元以上1万元以下的罚款。


  第七十七条 违反本条例第二十八条规定,单方面转并旅游团队的,由旅游行政主管部门责令改正;拒不改正的,可处以5000元以上2万元以下罚款。


  第七十八条 违反本条例第二十九条规定,单方面终止旅游团队运行或者滞留旅游者的,由旅游行政主管部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款;拒不改正的,责令停业整改15至30日。


  第七十九条 违反本条例第三十一条规定,违法租用汽车和船舶从事旅游活动的,由旅游行政主管部门责令改正,并处以5万元以上10万元以下的罚款;拒不改正的,吊销旅行社业务经营许可证。


  第八十条 违反本条例第三十七条规定,违法索要业务促销费用的,由旅游行政主管部门责令退还,并处以违法所得3倍至5倍的罚款,可以暂扣导游证3至6个月;违法索要业务促销费用在三次以上,吊销导游证并予以公告。


  第八十一条 违反本条例第四十五条规定,由交通、航运行政主管部门给予警告,责令改正,可处以1000元以上2万元以下罚款;拒不改正的,吊销旅游客运经营许可证。

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政府采购合同变更制度的冲突
作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2005年12月20日 09:07
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  政府采购合同变更有广义和狭义之分,前者包括合同主体和合同内容的变更,后者仅指权利义务发生改变。政府采购合同不论通过哪种采购方式,一般都经历了严格的采购程序,其中,有众多的供应商参加了公开透明的激烈竞争,在采购人或其委托的采购代理机构与中标、成交供应商签署政府采购合同后,通常是不允许轻易变更的。但我国政府采购法对政府采购合同的定性是民事合同,适用我国合同法。而我们都知道,民事合同强调意思自治、合同自由原则,这些原则不仅仅体现在合同订立过程中,合同履行、合同解除、合同变更、合同转让等行为均须遵循合同自由原则。在法律、行政法规没有特别限制的情况下,只要合同双方达成合意,依照《合同法》第七十七条规定,当事人可以变更合同。《政府采购法》、《招标投标法》都没有规定政府采购合同变更应当办理批准、登记等手续,前一部法律没有对合同自由原则进行限制。两部法律所规定的合同变更制度存在着严重的冲突和缺陷。不仅如此,与我国合同法也是存在着矛盾和抵触。笔者具体分析如下。

  两部法律在合同性质问题上不一致

  我国招标投标法没有专门的章节规定政府采购合同或称招标采购合同制度,也无具体的条款规定招标合同制度,更没有规定招标采购合同适用我国合同法的规定。我们从这部法律的行为模式和法律后果来看,招标合同签订后,双方均须严格遵循招标文件、投标文件、中标通知书等合同文件所规定的行为规范,不允许任何一方尤其是中标供应商转让、解除、终止、变更合同。显然,这与政府采购法发生了冲突,因为政府采购合同适用合同法。合同法是允许双方当事人在履行过程中经过协商一致,双方可以解除、转让、终止合同内容。从相关的法律条款来看,《招标投标法》第五章法律责任这一章节里,更多时候是将招标采购合同视为行政合同,因为这部法律对合同双方当事人设置了许多的强制性行为规范,倘若违反了就须承担相应的法律后果,尤其是供应商在合同履行过程中违约、变更、解除、转让等行为均须承担行政责任,这些强制性内容不属于对民事合同中的权利限制和特别规定。

  我们具体来看招标投标法所规定的:中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。从前述规定分析,招标采购合同的法律责任更多的是行政责任,民事责任只是一种补充。我们再来对比政府采购法所规定的政府采购合同,没有任何一个条款规定供应商在合同履行过程中变更、转让行为必须要承担行政责任。由此而来,通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的政府采购合同在履行过程中所发生的解除、变更、中止、转让、终止等合同行为,如果我们同时适用这两部法律时,一部说必须承担行政责任,另一部则说自愿吧,应该根据合同法的内容执行。显然,两部法律在同一问题上必然会打架。

  合同实质性内容变更的冲突

  我国《合同法》第三十条规定,承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。凡是从事过公共采购法律事务的人都知道,通过公开招标或者邀请招标等采购方式所达成的合同,履行过程中任何一方都不得改变合同实质性内容。当然,双方协商一致的改变也是在法律禁止之列。因为招标采购合同实质性内容的变更,对于所有参加投标而没有中标的供应商来说,是非常不公平的。然而,我国《政府采购法》第四十九条却规定,政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。 笔者认为,增加合同标的物数量、改变合同的总价款等内容显然是对政府采购合同实质性内容的改变。根据《招标投标法》第四十六条第二款的规定,书面合同签订后,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从这一条款来看,这部法律对合同自由原则进行了严格限制,即不允许合同履行过程中对合同内容有任何实质性的变更。显然,这与政府采购法的内容发生了严重的撞车。

  政府采购法关于合同变更的缺陷

  政府采购合同适用合同法,那么政府采购合同履行过程中是否需要变更,是否有权利变更,怎么样变更,如何变更,什么时候变更,这些是我国合同法法律赋予双方当事人的自由选择权利,变或不变的决定权取决于双方当事人,只要协商一致,当事人之间达成了合意,就可以对合同的主体或合同的内容进行改变。但政府采购法又限制双方当事人所享有的这些合同权利。显然,这部法律犯了自相矛盾的错误。根据《政府采购法》第五十条规定,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

  笔者认为,我们非常有必要分析前述第五十条第一款、第二款、第三款所存在的立法缺陷。在这三款中,问题最大的是第二款和第三款。首先,来看第一款。合同签署后,任何一方均不得擅自变更合同,但经过双方协商一致进行变更、中止或者转让,则是合同法所允许的。其次,关于第二款。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。按此条款的逻辑构成,我们进行一下反推理,如果合同继续履行没有损害国家利益和社会公共利益的,是否变更、中止或者终止合同的权利应该还是取决于双方当事人。但是,我们如果允许双方当事人合意变更、中止或者终止政府采购合同的继续履行,那么,势必要侵害到先前参加公开招标竞争程序而未能中标、成交供应商的合法权益。政府采购法倘若不对合同当事人这种变更行为进行相应限制,势必使原先的公平竞争、公开透明的政府采购程序流于形式、徒劳无益,显然有悖于我国政府采购立法的宗旨。第三,也就是前述的第三款,有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。笔者认为,因为政府采购合同的当事人服从于国家利益和社会公共利益所发生的情形,而引起变更、中止或者终止合同的,双方当事人都不存在着过错,合同变更、中止或终止的原因不属于当事人主观意志所能够控制的。因此,也就不存在合同双方当事人谁是谁非的主观过错的问题。当事人都没有主观过错,变更、中止或者终止合同是考虑到国家利益和社会公共利益,由此造成当事人的经济损失应该由国家来承担赔偿责任。否则,显然有悖于法律所倡导的公平原则。

  综上所述,我国政府采购法仅仅从私法的角度来界定政府采购合同,而没有从公法意义上对政府采购合同进行定性是错误的,且与大多数国家和地区的政府采购合同制度都是背道而驰的。由于国家立法没有对政府采购合同进行准确定位,又没有考虑到另一部公共采购法的存在,造成了两部法律发生了严重冲突。笔者认为,解决问题的惟一办法就是将政府采购法与招标投标法合并,重新对政府采购合同进行定位,用专门的章节重新来规范我国的政府采购合同。(31)

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)
论述民法的体系

韩召峰


  马克思在描述商品交换过程时指出:商品不能自己到市场去,不能自己去交换,因此,我们必须寻找它的监护人,商品所有者。为了使这些物作为商品彼此发生关系,每一方只有通过双方共同一致的意志行为,才能让渡自已的商品,占有别人的商品。可见,他们必须彼此承认对方是私有者。这就表明商品关系的形成 必须具备三个条件:一是必须要有独立的商品“监护人”(所有者);二是必须要交换者对商品享有所有权;三是必须要商品交换者意思表示一致。这就是在交换过程中形成的商品关系内在的要求,与此相适应,形成了以调整财产所有和财产交换为目的、由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的民法体系。
  一、主体制度
  作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他(它)们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的:“独立资格”、“独立的关系当事人在法律上的反映。民事主体制度包括公民、法人、合伙等制度,这些制度的适用范围是十分广泛的,公私两便呼个人,无论其在行政、劳动法律关系中的身份如何,也无文艺学其所在制形式和经济实力如何,他(它)们在从事社会商品经济活动的主体资格皆由民法主体制度所确认,其合法权益共同受民法保护。
  二、物权制度
  所有权和其他特权制度是规范财产的所有和使用关系的基本制度。民法的所有权制度是直接反映所有罐头贴心人,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本而言是所权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要其对财产的占有、使用、收益和处争的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。
  三、债和合同制度
  债和合同是商品交换在法律上表现,是商品流通领域中的最一般的、普遍的法律规范。债权制度是直接规范交易行为的,债的一般规则是规范交易过程、维护交易秩序的基本规则,而各类合同制度也是保护正常交换的具体规则。典型的买卖活动是反映商品到货币、货币到商品的转化的法律形式,是商品交换过程并不只是纯粹的买卖,还包换劳务的交换(诸如加工、承揽、劳动服务)以及信贷、租赁、技术转让等合同形式,还包括了杜撰的流转、财产的抵押、资金的偿付等债的形式。它们都是单个的交换,都要求表现为债单元,并受到民法债权制度的确认和保护。由于债权制度的设立,给商品交换带来了巨大的方便,使它超出了地域的、时间的限制,从而有力地推动了财产流转。
  四、人格权制度
  在民法体系中,人格权法是否有必要独立作为一项制度,值得研究。传统民法欠缺人格伤残人规定,各国关于人格权的法律主要是由司法发展起来的。许多学者主张,尽管人格权法非常重要,但可以在主体制度和侵权行为制度中加以概括,规定。我们认为这一观点是不妥当的。人格权之所以应该作为一个独立的制度,其原因在于:第一,民法中两类基本的权利,说法是财产权和人身权(其中主要是要人格权),这是民法的两个支柱,既然财产权可以分为债权、物权等各项制度,人格权为为什么不能成为一项独立存在的制度?否认人格权作为一项独立制度存在的必要性,实际上还是受到了“重物轻人”的立法观念的影响,这种观念是不可取的。第二,人格权法和主体制度有密切联系,但主体的人格和人格权是两个不同概念,对人格权的侵害不仅仅地人格的,而且也会造成对公民人身利益甚至财产利益的损害,它民法中的许多内容,并非单纯的说体制度所能概括的。第三,人格权制度也不能够完全为侵权行为制度所概括。尽管侵权行为法能够为人的格权提供保障,但人格权的确认,是侵权行为法所不能解决的。人格权必须法定化,这就决定了格权必须通过专设一项制度来加以确定。
  五、关于知识产权制度
  知识产权制度是否应包括在民法中,争议很大。有些学者认为知识产权有其特殊性,并不完全运用民法的基本原则,因而形成为一个独立的法律部门。我为,这一观点不够妥当。我们不可否认知识产权制度的特殊性,但归根结底,知识产权仍然是一种民事权利,其本质属性是财产权利上和人身权利的结合,而且我国民法通则已在民事权利一章中专设知识产权一节。现行的合同法律制度,也对知识产权的转让和利用设有专门规定。这就说明,我国现行法已经认为知识产权制度属于民法的组成部分。因而,我国未来民法典中,应包含知识产权法的内容。
  六、侵权责任制度
  对人格权、物权、知识产权等权利和利益的侵害都将构成侵权。侵权法是保障民事权利的法律。关于侵权行为法是否应当与债法保持相对独立,从而成为民法中一项独立的制度,在学术界历来存在着争议。? 统民未予都从债的发生原因考虑而将侵权法作为债法的组成部分。我们认为,众怒难犯权行为法应当从债法体分离出来,从而成为民未予体系中独立的一支。侵权行为法归属于外国语法并非天经地义,因特定的文化及法律因互作用所导致的英美法系侵权行为法的独立模式,更具有合理性。而在大陆法的债法的体系中,侵权法并没有找到适当的位置,债法体系主要是以合同法为中心建立起来的,债法主要是合同法,学者对债法性质的表述(如认为债法是交易法、任意法)完全不符合侵权法的性质。债的一般规则主要适用于合同之债,而不完全适用于侵权之债。将侵权法置于债法之中,极不利于侵权法的发展。所以,争权行为法从债法中独立,应是创建我国新的民法体系的组成部分。这种独立并不否认债的概念及规则,而使其更加合理和清晰,进而与其他法律规范共同构成科学的、符合中国国情的的民法体系。
与侵权的法独立有关的是民事责任制度的独立性问题。传统的大陆法民法典中并未将民事责任问题集中作出规定,而是将各类责任在各个民法制度中单独作出规定,我国的《民法通则》一改传统的民法典的编制体例,单设第六章规定了民事责任。许多学者认为,民事责任制度的设立,强调了国家对民事关系的干预及对民事权利的保障,在体例上具有创新意义。我国将来制定民法典时,应从整体上构建民事责任制度。我们认为此种观点是值得商榷的。诚然,债与责任是不同的概念,债是特定的债务人对特定的债权人所应负的义务,而责任是不履行义务的后果,债与责任的概念的区别,可以成为侵权责任与债务分离的原因,但不应居为民事责任单独设立的根据。单设的民事责任的缺陷在于:
  第一,使责任与义务分离。责任作为违反义务的法律后果,应与民法关于义务的规定密切联系在一起,先有义务才有责任的发生。而债务等义务只能在债和合同法等分则中作出规定,如果总则中规定了民事责任,则与分则中规定的各类义务分离。
  第二,在立法技术上缺乏逻辑性。如违约责任澡是在合同法而是在总则中的民事制度中规定,这冻合理,因为只有在合同的名项制度都作出了规定以后,才能出现违约责任制度,合同的基本概念等尚未出现,便出现了违约责任制度,显然导致了规则的先后次序颠倒。这种设计也忽略了责任的基础在于请求权的行使,无请求权基础问题规定,责任的规定是缺乏合理性的。
  第三,现行民法通则关于民事责任的规定,主要规定了违约责任和侵权责任的基本规则及其共同的规则,然而民事责任并不限于这两种责任,还包括缔约上的过失责任、不录得利返还责任、无因管理之债中本人返还管理人支出的必要费用的责任,各种责任形式的个性远远大于其共性,这就决定了将各种责任在各项制度中分别作出规定,应较之于将各种责任集中作出规定更合理,且集中规定也十分繁杂,很难统一。现行《民法通则》第134条专门规定民事责任的十种形式,表面上看,此种列举方式使法官或当事人的易于了解民事责任究竟有哪些形式,实际上因为同的责任形式是与不同的责任联系在一起的(如违约金是违约责任的形式,恢复名誉是侵害名誉权的责任形式),只有在不同的责任中规定各种责任形式,才真正便于法官或当事人实际了解并合理运用这些责任形式。
  七、财产继承制度
  财产继承制度是有自然人死亡后将其遗留的财产转移给生者的法律制度。从实质上看,自然人的财产继承权不过是其财产所有权在死后的延伸,保护自然人的财产继承权是保护其财产所有权的重要组成部分。因此,财产继承制度是民法的重要组成部分。不过也要看到,由于财产继承权主要发生在具有一定身份关系(如婚姻关系、血缘关系)的自然人相互之间,并且主要是家庭成员相互间基于扶助、赡养、抚育而产生的财产在一方死亡时的体现,因此,民法调整财产关系的一些原则并不能完全适用于财产继承权关系。
  民法的其他制度,哪里民事法律行为、代理、等制度,也是配合上述制度发挥作用的。它们也和商品经济关系有着密切的联系。民事法律行为制度为商品所有者和经营者从事商品交换活动确立了行为的准则,代理制度解决了商品经营者在交换活动中因时间和空间的分离以及专业、技术等能力的限制所产生的困难,而时效制度可以有力地促进商品流通,加速商品的周转。这些制度都是民法的组成部分。


北安市人民法院 韩召峰