将抽象行政行为纳入行政复议的范围——规范和监督政府行为的重要途径/马怀德

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 07:08:01   浏览:8012   来源:法律资料网
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论抽象行政行为纳入行政复议的范围

马怀德
内容提要
抽象行政行为是政府行为中的重要表现形式之一。现行体制下对抽象行政行为的监督途径很多,但实际收效甚微。因此,有必要加强对抽象行政行为的有效监督,其中最主要的监督途径就是将其纳入行政复议范围。本文根据我国现行法律的规定,结合行政复议实践和海外经验,提出了将抽象行政行为纳入复议范围的必要性和可行性,并对抽象行政行为进入复议范围后面临的申请复议条件、复议管辖、复议效果、复议决定的性质等问题进行了初步探讨。
关键词 抽象行政行为 行政复议 监督 范围
对抽象行政行为复议监督问题是理论界及实际部门十分关注的问题,从1990年起草《行政复议条例》起,就有人主
张将抽象行政行为纳入复议范围,但由于当时条件所限及认识的不统一等原因,最终未能如愿。7年过去了,随着修改《行政复议条例》工作逐步展开,抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。那么,抽象行政行为究竟指什么?包括哪些表现形式?在目前监督体制下,有无必要将其纳入复议范围,能否找到相应法律依据?一旦纳入之后,又将面临哪些问题等等,均是理论界应当回答的。本文试图就上述问题作一粗浅分析,以期引起讨论。

一、抽象行政行为的概念及范围界定


抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关针对非特定主体制定的,对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说,非特定人是相对特定人而言的;对后发生法律效力是指其效力及于未来;可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件,符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如,县政府关于某项收费的文件是针对非特定人的,而且对未来生效,但对相对
人不能反复适用,不具备第三个条件,因此,收费文件不是抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围,理论界普遍认为,抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院,下至乡政府,各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。①从我国抽象行政行为的范围看,有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范,但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看,将所有抽象行政行为纳入复议范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系,笔者认为将纳入行政复议范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。本文抽象行政行为的概念除特别说明外,均指规章及规章以下规范性文件。

二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径


根据我国1991年1月1日起施行的《行政复议条例》第10条第一款第一项的规定,公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的,不能申请复议。关于抽象行政行为不能申请复议的理由,《国务院法制局关于〈行政复议条例(草案)〉的说明》给予了权威性解释:"对抽象行政行为和内部行政行为的监督,同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督一样,现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议,只要按有关规定办理即可,没有必要走复议这个程序。"②在当时看来,尽管抽象行政行为也可能会损害公民、法人或其他组织的合法权益,但解决这一问题已有其他途径,无需纳入行政复议范围。那么这里所说的其他监督途径指什么呢?
(一)人大和上级行政机关的监督

从宪法、组织法的规定来看,首先,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;其次,县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;再次,国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;最后,县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
(二)备案审查、法规清理和诉讼监督

从具体做法上看,国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案,国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外,国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。
(三)行政复议机关审查具体行政行为的时的间接监督

根据我国《行政复议条例》第43条的规定,复议机关在审查具体行政行为的合法性时,如果发现具体行政行为所依据的规范性文件与上一级规范性文件相抵触时,有权在其职权范围内予以撤销或者改变。复议机关无权处理的,向其上级机关报告,上级机关无权处理的,提请有权机关依法处理。

这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点:一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督,由于缺少有效的程序规则,因而无法顺利进行。二是
在这些监督形式中,没有行政行为的利害相关人参与,同于缺少程序的发动者,无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系,使得上述监督形式有名无实。

三、将抽象行政行为纳入行政复议范围的必要性


如前所述,在我国现行体制中,对抽象行政行为不能申请复议,只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。然而,无论从理论上还是从实际情况看,现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为的增多。违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。于是,理论界关于抽象行政行为纳入复议范围的呼声再度高涨。③概括起来,将抽象行政行为纳入复议范围的必要性有以下几方面:
(一)抽象行政行为本身性质的需要

我国《行政复议条例》规定对具体行政行为不服可以申请复议,但对抽象行政行为不能申请复议。很显然,这在逻辑上是说不通的,对相对人也不公允。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的,即使违法,对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同,它是针对普遍对象作出的,适用的效力不止一次,具有反复性、加之层次多、范围广,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法,将会给众多人造成损失,如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销,那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力,因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。
(二)改变抽象行政行为违法现状的需要

由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关,特别是基层行政机关,习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,推卸职责和义务,不顾法律权限和分工,随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限,导致规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这些问题,因立法明确排除对抽象行政行为的复议,其他监督机制又难以奏效,于是,形成了对抽象行政行为监督的真空地带。要改变这一现状,首先要将抽象行政行为纳入复议范围。
(三)上级行政机关对下级行政机关的全面监督的需要

我国宪法和法律规定了上下级行政机关之间的全面监督关系,监督的内容从制定法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体行政行为的监督关系,却未能解决对抽象行政行为的监督,这说明现行的复议制度实质上是一种不全面的监督形式。从上下级行政机关之间的监督关系应当是全面监督的角度看,完全有必要将抽象行政行为纳入行政复议的范围。

四、将抽象行政行为纳入行政复议范围的可行性

(一)现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审查的法律依据

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张掖市人民政府办公室关于转发甘肃省抗震救灾资金和物资管理办法的通知

甘肃省张掖市人民政府办公室


张政办发〔2008〕79号
 
张掖市人民政府办公室关于转发甘肃省抗震救灾资金和物资管理办法的通知


各县(区)人民政府,市政府有关部门:

  现将《甘肃省抗震救灾资金和物资管理办法》转发你们,请认真贯彻执行。

  《甘肃省人民政府办公厅关于切实加强抗震救灾捐助款物管理使用工作的通知》(甘政办发电〔2008〕56号)停止执行。



张掖市人民政府办公室

二〇〇八年五月二十三日








甘肃省抗震救灾资金和物资管理办法


(省财政厅、民政厅、审计厅、监察厅 2008年5月19日)



  为了加强对各级政府财政安排和社会各界捐助的救灾资金和救灾物资的管理,提高资金使用效益,特制定本办法。


第一章 救灾资金和物资筹集
  

  第一条 救灾资金包括以下渠道筹集的资金:

  (一)中央财政补助我省的救灾资金。

  (二)我省各级财政部门安排的救灾资金。

  (三)接收社会各界捐赠的资金。

  (四)救灾专户的利息收入。

  (五)其他渠道筹集的用于救灾的资金。

  第二条 救灾的物资包括以下方面筹集的实物资源:

  (一)通过国家和省上统一调配灾区的各类救灾物资。

  (二)省财政、民政部门通过政府采购、专项采购,用于灾区救灾的各类物资。

  (三)社会各界捐助灾区的救灾物资。



第二章 救灾资金和物资接收
  

  第三条 县级以上财政、民政部门均可设立接收捐助的银行账户,跨省、市、县政府捐款及当地企事业单位、社会团体的捐款,直接汇入财政部门设立的专户,个人捐款,直接汇入民政部门和红十字会、慈善总会开设的专户。其他部门原则上不得接收捐款,因特殊原因接收的,要于接收次日缴入财政或民政部门开设的专户,不得自行处理捐款。

  第四条 各级财政、民政部门要及时向社会公布捐款账户。各地向灾区的捐款,要由当地政府统一归集,集中汇拨到灾区政府指定的账户。

  第五条 社会捐助的救灾物资,统一由当地民政部门负责接收。各级民政部门接收的救灾物资,要按规定严格管理,接收时按种类、数量及时登记造册,并办理签收手续。同时要加强管理,防止损坏或丢失。

  第六条 各市州接收行政区域范围外的捐赠款项和物资,要在3日内,按来源明细上报省抗震救灾指挥部、省财政厅、省民政厅。



第三章 救灾资金使用范围


  第七条 救灾资金主要用于以下方面:

  (一)解决灾区群众的吃、穿、住和抢救、转移、安置、治病等需要。

  (二)支付地震灾区因灾死亡人员抚慰金。

  (三)因灾损毁房屋的修缮补助。

  (四)灾后重建恢复阶段灾区群众的生活困难补助。

  (五)各部门、各单位经政府抗震救灾指挥部批准的救灾支出。资金可由同级财政统一支付。

  第八条 应急抢险阶段安排的应急资金,要按指定用途安排使用,如有结余,纳入灾后重建资金统一管理。

  第九条 救灾资金不得用于城乡低保以及非受灾地区的困难群众危房建设等非救灾项目的支出,更不得抵顶其他社会保障方面的市县配套资金。

  第十条 社会捐助资金,如捐助者有明确意愿(符合国家规定使用范围的),要按照捐助者的意愿安排使用,没有明确意愿的,由政府统筹安排使用。



第四章 救灾资金管理


  第十一条 所有救灾资金严格实行“收支两条线”管理。县级财政部门要在“社保资金专户”中设立“救灾分户”。各渠道筹集的救灾资金,要全部纳入专户管理,各级民政部门收到的救灾资金,要及时汇缴财政部门开设的“社保资金专户”,不得“坐收坐支”。县级民政部门要设立“救灾资金发放专户”,根据救灾需要,向财政部门申请资金,财政部门根据申请及时将资金拨付到“救灾资金发放专户”。

  第十二条 各级财政安排的救灾资金,要严格按照《甘肃省人民政府办公厅批转省民政厅省财政厅关于进一步加强和改进救灾资金管理使用工作的意见的通知》(甘政办发〔2003〕115号)规定执行。

  第十三条 各级政府安排的救灾资金和社会捐助资金要统一管理,统筹安排。省级下达灾区的资金,由省民政厅提出意见,商省财政厅同意后,由省财政厅和民政厅共同下拨各地。对省政府决定的拨款,省财政厅可直接拨付,同时抄送相关部门。

  第十四条 省政府下达的救灾资金,市州财政要在次日下达县级财政,县级财政要在1个工作日内拨付到“救灾专户”。

  第十五条 各级财政、民政部门要建立健全报表统计制度,救灾款物的接收、使用情况,于每日18时前报送同级政府和上一级主管部门,报表要实事求是,不得虚报或瞒报。



第五章 救灾资金和物资发放及使用


  第十六条 各市州需要的大宗救灾物资,需要省上帮助组织货源的,要将所需物资的品种、数量上报省政府抗震救灾指挥部,省政府审核同意后组织集中采购,采购资金暂由省级财政垫付,购入的救灾物资由当地民政部门向省民政部门签收领取使用。之后省财政与当地结算,所需资金由物资使用地从当地救灾资金中支付或从省级下拨的救灾资金中抵扣。

  第十七条 县级民政部门要根据受损程度,按照“公开、公正、公平”的原则发放救灾资金。县级人民政府要向灾区群众公布救助标准、享受救助条件及救灾款物数量。救助人员名单要在村组公示后,由受灾群众到乡镇领取,不得代领。救灾资金发放后,民政部门要定期向社会公示,接受群众监督,坚决杜绝暗箱操作。

  第十八条 县级民政部门对救灾物资要建立严格的领放制度。对发放的各类物资,要分种类、数量、发放地区造表登记。分阶段对物资进行清理和统计,做到账实相符。


第六章 救灾资金和物资使用监督检查


  第十九条 县级财政、民政部门要定期向社会公布救灾资金和物资的筹集及使用情况,接受审计、监察部门、社会各界和媒体的监督。

  第二十条 各级审计、监察部门要把这次救灾资金和物资的使用情况列入重点专项审计和监察计划,对救灾资金从筹集、管理、使用的各个环节进行审计和监察。对挤占、挪用、贪污救灾资金的单位和个人要严肃处理,对触犯法律的要移交司法部门。

  第二十一条 各级财政、民政部门要建立对救灾资金的内部检查和监督机制,组织人员定期深入灾户家庭,对领取的救灾款物进行核查,与发放部门的表册进行核对,确保救灾资金和物资在内部管理环节上的安全。

  第二十二条 县级审计、监察部门要对救灾财物从分配、领取到发放全过程进行监督。县民政部门要积极与审计、监察部门配合,主动要求审计、监察部门在发放一线进行监督。



第七章 其他救灾资金管理
  

  第二十三条 为便于各项救灾资金的统筹管理,各级红十字会和慈善总会所接收的救灾财物,要逐级上报上一级红十字会和慈善总会,上一级红十字会和慈善总会汇总后将捐助数量报同级人民政府,同时抄报同级财政和民政部门。

  第二十四条 灾区红十字会与慈善总会对社会捐助抗震救灾资金的分配,要纳入同级政府救灾资金的统一分配计划,避免资金安排上发生重复和混乱。各级红十字会与慈善总会向灾区和下一级的拨款计划,要报同级抗震救灾指挥部审批后执行。

  第二十五条 各级红十字会和慈善总会接收的捐助资金,除有明确意愿的以外,要全部用于抗震救灾。结余资金用于灾后重建支出。

  第二十六条 本办法由省财政厅、省民政厅负责解释。

  第二十七条 本办法自发文之日起执行。



聘请外国专家单位资格认可办理规定

国家外国专家局


聘请外国专家单位资格认可办理规定


  一、许可事项:聘请外国专家单位资格认可
  二、实施机关:国家外国专家局
  三、实施说明:本项行政许可在聘请外国文教专家的单位实施,其他单位暂不实施。
  四、申请条件:
  凡拟聘请外国专家的单位,均须获得“聘请外国专家单位资格认可”,并取得《聘请外国专家单位资格认可证书》。
  该证书是办理外国专家来华工作许可、邀请函电、外国专家证及在华居留手续的基本证明。
  申请“聘请外国专家单位资格认可”的单位,需具备如下条件:
  (一)具有独立法人资格;
  (二)经过行业资质认可;
  (三)设有外国专家管理和服务工作的专门机构,配备具有良好业务素质的工作人员;
  (四)外国专家管理制度和外事工作人员制度健全;
  (五)具有聘请外国专家所需的工作条件、生活设施和安全保卫能力;
  (六)具有聘请外国专家所需的经费保障。
  注:新开办的学校及其他教育、培训机构,应运行一年以上,在教师、生源和教学秩序基本稳定后,方可申办资格认可手续。但正式设立的中外合作办学单位和专门招收外籍人员子女的学校,不受此限。
  五、申报材料:
  (一)《聘请外国专家单位资格认可申请表》;
  (二)法人资格证书;
  (三)外国专家管理制度(包括安全制度)和聘请单位外事人员工作制度;
  (四)行业许可证书或证件;学校和其他教育、培训机构,提交教育、劳动或工商行政部门办学批复、《办学许可证》或《营业执照》复印件;其他单位,提交相关行政部门签发的业务许可证书或批复文件的复印件。
  六、办理程序和期限:
  (一)申请
  国务院部委、直属机构所属在京非教育类企事业单位向国务院部委、直属机构外事司(局)提出申请,其他聘请单位按照属地管理的原则,向所在地省级外国专家局提出申请。
  提交给国务院部委、直属机构外事司(局)及省级外国专家局(以下简称受理机关)的申请材料,视为申请方已保证其真实性。一旦发现与事实不符,将依据《行政许可法》第七十八条办理。
  (二)受理
  1、对申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照实施机关要求提交全部申请材料的,予以受理。
  2、受理机关允许申请人当场更正其申请材料中的错误。对申请材料不齐全或者不符合法定形式的,受理机关应当场或在五日内出具加盖专用印章和注明日期的《行政许可补正申请材料通知书》,一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。对申请材料不齐全或者不符合法定形式,经告知仍无法补正的,不予受理。
  3、对受理或者不受理的申请,受理机关出具加盖专用印章和注明日期的《行政许可受理通知书》或《行政许可不予受理通知书》。对不予受理的申请,在《行政许可不予受理通知书》中注明不予受理的理由。
  (三)审查
  受理机关按照《行政许可法》和有关规定,分别对进入受理程序的全部申请材料进行初步审查,并征求当地省级行业主管部门、公安和外事等部门的意见(这些部门应分别在七个工作日内予以回复)。整个审查过程应在二十日内完成。其中需要对申请材料的实质内容进行核实的,应当指派两名以上工作人员进行核查,核查所需时间(不超过十个工作日)不计算在内,但应将所需时间书面告知申请人。初步审查后,受理机关在《聘请外国专家单位资格认可申请表》中签署审查意见,并将全部申请材料和审查意见报送实施机关——国家外国专家局。
  (四)审批
  实施机关收到受理机关报送的全部申请材料和审查意见后,进入审批程序,并依据有关规定,对申请材料进行审查,在二十日内做出决定。特殊情况可延长十日,但应经本行政机关负责人批准,并出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的《行政许可延期通知书》,将延长期限的理由告知申请人。
  若有下列情况之一的,实施机关作出不予行政许可决定:
  1、申请材料不真实;
  2、申请单位不符合聘用外国专家条件;
  3、实施机关认为不适宜发给申请单位《聘请外国专家单位资格认可证书》的其他情况。
  实施机关对申请作出给予或不予行政许可决定时,出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的《行政许可决定送达通知书》。对不予行政许可的决定,实施机关在《行政许可决定送达通知书》中注明不予行政许可的理由。对给予行政许可的决定,实施机关自决定之日起十日内,颁发、送达由国家外国专家局统一印制的《聘请外国专家单位资格认可证书》。
  七、年检注册:
  各省级外国专家局,国务院有关部委、直属机构外事司(局)根据国家外国专家局的年检通知,负责本地区或本部门的年检工作,并于十二月底之前向国家外国专家局提交本地区的年检报告。国家外国专家局于每年一月一日至一月三十一日对所有获得资格认可的单位进行年检,根据不同情况,分别作以下处理:
  (一)对正常开展聘用工作的单位,准予注册(即资格认可继续有效);
  (二)对聘用管理过程中出现一般性问题或一年内未正常开展聘请工作的单位,暂缓注册(即暂停资格三个月,三个月后视发现问题解决情况,决定准予注册或吊销资格);
  (三)对因取消、合并等原因不再聘请或连续两年未聘请外国专家的单位,注销聘请资格;
  (四)对聘用中出现严重问题的单位,吊销聘请资格,两年后方可重新申请。
  本规定颁布后国家外国专家局所作出的准予行政许可的决定将全部公开,可以查阅。此前已批准获得《聘请外国文教专家单位资格认可证书》并通过2004年年检注册的资格认可证书继续有效。
  本规定由国家外国专家局负责解释。