一、国内法层面上的“纳入原则”

　　“纳入原则”（the doctrine of incorporation)可较为直白地表述为：“普通法司法管辖区会吸收国际习惯法，令其成为普通法的一部分。”[1]该原则在关于国家豁免问题的刚果（金）案中获得香港特区高等法院上诉法庭的接纳。但在回归以来香港特区的司法实践中，尚未出现终审法院适用“纳入原则”的具体案例。该原则的渊源最早可以追溯到十八世纪上半叶。[2]英国枢密院在1939年的一宗诉讼案件中明确宣告，就任何司法问题，法院将“努力确定有关的规则是什么，而在找到该规则后，就会将之视为已纳入国内法律，只要该规则没有抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则即可。”[3]

　　从枢密院的上述结论可以概括地推定出以下关于“纳入原则”的基本要素：

　　其一，纳入权的主体是法院。纳入行为发生在法院的司法审判实践过程中，具有极为鲜明的司法实用主义色彩。在普遍实行行政、立法和司法权分立制度的各普通法司法管辖区（包括香港特别行政区），除了拥有审判职能的各类司法机构外，这一权力的行使不可能由其他机构代替。

　　其二，行使纳入权的目的是确认与司法问题或争议有关的规则。从另外角度讲，这也是行使纳入权的前提条件之一，因为如果国内法中有关规则已经存在且含义清晰明确，法院便必须适用该规则，从而失去了作出纳入决定的动力和借口。但这只是理论上的简单概括。在普通法国家的司法实践中，由于国家法律体系和制度的完整相当程度依靠法官的“司法造法”（judicial law—making）来支撑，“纳入原则”便成为非常实用、便捷的司法专业技巧之一，可以说与普通法上的“区别”（distinguishablity）技巧有异曲同工之妙，难免成为法院规避制定法的制约、甚至扩充自身权力的工具。[4]

　　其三，经纳入后，有关规则即成为国内法律或拥有国内法律的地位。值得指出的有两点：一是由于被纳入的规则性质上属于法官造法，所以它只能成为国内法中普通法的一部分，其地位与制定法不可同日而语，属于“下位法”；二是被纳入的规则不应被简单地理解为一成不变，而随着相关习惯国际法规则的改变不断处于变化之中。正如香港特区高等法院上诉法庭所认定的那样，“当国际习惯法改变时，普通法即会吸纳那些改变”。[5]

　　其四，有关规则被纳入的“但书”或前提是，它不能抵触成文法所制定或审裁机构最后宣告的规则。这包括两个方面的含义：第一，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则不能抵触制定法或成文法规则。其根本原因在于普通法国家普遍实行行政、立法和司法权分立的宪制制度，尤其是作为普通法鼻祖的英国的特殊宪制架构。根据英国的“议会主权”（Parlimentary sovereignty）原则[6]，议会的立法（制定法）相对于普通法具有压倒性的地位。对于宪法（无论成文或不成文宪法）而言，尤其如此。[7]制定法的上位法地位也在香港特区法院的司法审判实践中得到明确承认和接纳。[8]特区法院甚至在一宗涉及出入境问题的司法复核案件中裁定，制定法可以压倒《公民权利和政治权利国际公约》的某些条款。[9]第二，作为国内法中的普通法的一部分，被纳入的规则也不能抵触裁判机构最后宣告的规则。这主要基于普通法制度本身的特点，是在普通法领域内适用“遵循先例”规则的当然结果。至于对有关规则作出“最后”宣告的机构，不一定局限于终审司法机构，也应该包括对有关案件作出终局判决的同级司法机构。当然，细究一下，枢密院强调这一点未免也有些“画蛇添足”，因为如果国内法的普通法中已经存在经最后宣告的相关规则，那么审判法院行使纳入权力的前提条件就不复存在了。

　　结合上述分析，认为纳入原则“自动”适用的观点显然有些牵强。英国上议院首席大法官宾咸姆勋爵不大愿意接受“自动纳入原则”，并表示“国际法并非英国法律的一部分，而是其法律的其中一个来源”，就容易理解了。[10]
二、国际法层面上的“纳入原则”

　　1、“纳入原则”的前提条件——习惯国际法规则的判定。不容忽略的是，“纳入原则”的适用还有一个隐含的前提条件，即判定一项规则是否已经构成习惯国际法（CIL)。只有在某规则已形成习惯国际法规则的情况下，才有可能被法院吸纳为国内法规则而加以适用。紧接而来的问题是，谁有权来最终确定某项规则已经构成习惯国际法规则？从国际法的角度来看，答案非常简单：只有作为国际法主体的国家。但站在国内法的立场来考察，答案要相对复杂得多：因为此时有必要明确的是哪个国家机构或部门才能够行使这一权力，这不可避免地涉及主权国家的相关宪制安排。就普通法国家而言，答案似乎非常明了，即只有承担具体司法审判职责的司法机构才有权这么做，这表面上也符合普通法国家实施分权宪制的要求。然而，详究普通法相关制度尤其是“口径一致原则”（the principle of one voice）的发展历程，[11]结论恰恰相反：确定国家对外政策，包括通过承认和接受某项规则已构成习惯国际法从而为本国设定相应国际义务的部门，只能是行政机关，而非作为司法机关的法院。在部分普通法国家的相关司法实践中虽然曾经出现过争议，例如在《1976年外国主权豁免法》出台之前，就国家豁免问题美国国务院（代表行政权）和美国法院（司法权）之间曾屡屡产生矛盾和冲突。[12]为了化解矛盾，更出于维护美国自身外交利益的考虑，美国国会才最终决定“以立法方式把确定美国国家豁免政策方面的宪法责任从行政机关手中拿走，将依据《1976年外国主权豁免法》实施此政策的任务托付法院。”究其实，无论一个主权国家根据其宪制安排赋予哪一个机构或部门行使该权力，都属于该国的内部事务，不能也不应从任何意义上影响该国在国际法层面上的权利和责任。

　　2、“纳入原则”的例外——“持续反对者”原则。根据“持续反对者原则”（the concept of persistent objector），新出现的习惯国际法对持持续反对立场的国家而言没有约束力。该原则起源于1951年的英挪渔业案。挪威政府在该案中主张，某些声称的规则根本不是国际法的普遍原则；即便其构成国际法的普遍原则，也不适用于挪威，因为挪威“一贯而明确地对之表示拒不接纳。”[13]该原则构成对某一习惯国际法规则适用于特定主权国家的限制。[14]由于该原则直接关乎一项习惯国际法规则在普通法国家的国内法院中能否针对作为反对者的国家而被纳入国内法加以适用，它实际上构成了“纳入原则”适用的例外情形。这一立场在香港特区的相关司法实践中也数次得到确认。[15]

　　英国学者将“持续反对者原则”的要素归纳如下：其一，就某一现时通行的实际规则而言，国际法曾经给予各国更为广泛的权力或自由；其二，在上述规则形成的过程中或当其开始实施时，有关国家曾公开而一贯地宣称持有异议；其三，该异议立场得到了一贯奉行。[16]从普通法国家的相关司法实践看，除了上述要素外，尚有两点值得强调和重视：一是，严格来讲，只有拥有国际法主体资格的主权国家才有权作出反对，从而成为持续反对者；二是，如果一项规则已经构成国际法的强制规律（peremtory norm）,亦即强行法（jus cogens），那么有关国家就无权对其持反对立场。[17]
三、“一国两制度”框架下的“纳入原则”

　　在香港特区近年的相关司法实践中，就“纳入原则”的适用问题，频频出现应否由特区法院判定一项规则是否已经成为习惯国际法规则的争议，有人甚至提出中央政府“默示授权”（implied authorisation）的理据加以支持。[18]应该明确的是，上述争议涉及两个递进层次的问题：首先，判定习惯国际法规则的权力谁属？其次，在判定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，香港特区的法院是否有权直接将其纳入特区法律加以适用？这些问题直接涉及香港特区的相关宪制安排，具有非常重要的现实意义。如上文所指出的，判断和承认某项规则是否已形成习惯国际法的一部分，直接涉及一个国家应否对其他国家乃至国际社会承担特定的国际义务，属于国家外交事务的权限和范畴，其行为主体只能是主权国家。这是从国际层面而言的，但充其量只回答了第一个问题。从国内层面讲，具体应由哪个政府部门或领土单位来行使该项职权，则取决于各国的宪法规定或宪制安排。因此，为了寻找上述问题的正确答案，有必要将“纳入原则”放在“一国两制”的宪制框架下进行考察，必须全面准确地理解和尊重《香港基本法》的相关规定。

　　通过对基本法有关条款的详细检视，我们难以找到关于判定习惯国际法规则权属的直接规定。那么，如何在这一“法律真空”的情况下，寻找合适的答案？为此，需要进一步审视基本法关于香港特区外交事务的宪制性安排。概括而言，基本法第13条就涉及香港特区的外交事务作出了“双轨制”的安排：其一，第13条第一款规定：“中央人民政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”其二，第13条第三款规定：“中央人民政府授权香港特别行政区依照本法自行处理有关的对外事务。”[19]

　　为了正确理解上述安排，全面准确地认识和把握基本法作为授权法的特点，也为了明辩“默示授权”的观点，我们需要特别注意以下两点：其一，基本法是一部授权法，不存在所谓的“剩余权力”。[20]正如吴邦国委员长2007年6月6日在纪念《香港基本法》实施十周年的讲话中指出的那样：“香港特别行政区处于国家的完全主权之下。中央授予香港特别行政区多少权，特别行政区就有多少权，没有明确的，根据基本法第二十条的规定，中央还可以授予，不存在所谓的‘剩余权力’问题。”[21]其二，“再次”授权必须由有权机关以合法方式作出。基本法第20条规定：“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”从此规定看出，对香港特区的有关授权，包括外交事务方面的授权，只能由全国人大、人大常委会或中央政府依法作出，根本不存在所谓的“默示授权”问题。明确了上述两点，就很容易理解和认识到，中央政府负责管理香港特区的外交事务和授权特区政府自行处理对外事务的安排不是平行的，而具有明显的主次先后之别。同时，上述两个问题的答案也就显而易见了：第一，判定习惯国际法规则的权力属于中央政府，根本谈不上由特区司法机构或行政、立法机构决定的问题；第二，在确定一项规则已经形成习惯国际法规则的前提下，该规则应否在香港特区适用，其决定权也在中央政府，谈不上所谓的“默示授权”问题。至于如何确定一项习惯国际法规则具体适应于香港的问题，则应严格遵守基本法的相关规定，例如基本法第19条、158条。值得商榷和提议的是，基本法第153条第一款明确规定：“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。”征询香港特区政府的意见，是基本法确立的以条约方式为香港特区设定新的国际义务的特殊程序安排，充分尊重和体现了香港特区的“一国两制”。鉴于中央政府判定和承认某规则是否构成习惯国际法规则，尤其是确定一项习惯国际法规则应否适用于香港的问题，将直接或间接地涉及香港特区的国际法律义务，有必要充分考虑和照顾香港特区的特殊情况和利益。秉承第135条规定的宗旨，在此情形下主动征询香港特区政府的意见和建议，应该值得推荐和尝试。

　　总之，上述有关答案也构成“纳入原则”在香港特区司法机构，尤其是在终审法院加以适用的前提和限制条件。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

[案情]

　 2009年10月，受安徽省太和县财政局委托，个体工商户苗某经营的五金经销总汇成为太和县家电下乡补贴代垫直补销售网点。2010年5月至2011年5月，被告人苗某从高某某（另案处理）处购买家电下乡产品标识卡71张，并利用家电下乡产品实行销售网点先行垫付补贴后由财政支付的便利条件，编造其已将所购标识卡的家电销售给农民的信息，骗取国家家电下乡补贴资金33730.45元。

[分歧]

第一种意见认为，被告人苗某受国家机关委托管理国有财产，利用职务上的便利，骗取国有资金33730.45元，其行为构成贪污罪。

第二种意见认为，被告人苗某在家电销售过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用家电下乡补贴政策，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。

[评析]

家电下乡是近年来国家应对国际金融危机，惠农强农，带动工业生产，促进消费拉动内需的一项重要举措。在按规定补贴给农民之前属于国有财产。主要规定了以下五种操作方式：（一）农民申领、乡镇财政所审核并兑付方式；（二）农民申领、金融机构审核并兑付方式；（三）销售网点代办申领、乡镇财政所审核确认并兑付方式；（四）销售网点代办申领、金融机构审核确认并兑付方式；（五）销售网点代办申领并垫付方式。前四种方式均是由财政部门或金融机构进行审核、确认，并将补贴资金直接存入购买人账户，家电经销商较难骗取家电下乡补贴资金，即使有的家电经销商实施了虚报冒领的行为，实践当中也均按照诈骗罪定罪量刑，并没有引发太大的争议。

在本案中，太和县采取的代垫直补方式与财政部规定的第五种方式流程基本相同。即农民持身份证及户口簿到指定的销售网点购买家电下乡产品，补贴资金申领手续由销售网点代办，补贴资金由销售网点直接垫付；销售网点须当场审核农民身份相关证件，销售家电下乡产品后，当场为购买人开具发票，将相关信息录入计算机专门系统，审核后将农民相关证件当场退还农民；符合补贴条件的，直接将补贴资金垫付给购买人，并负责将产品标识卡原件以及发票、身份证、户口簿等证件复印整理，即时汇总填写家电下乡补贴资金结算表格，到指定的乡镇财政所办理结算手续；乡镇财政所收到销售网点结算材料后，应当场审核农民相关证件及购买资料，对农民身份进行核实，对销售网点垫付情况进行审核，在此基础上进行补贴资金结算；对不符合条件的，乡镇财政所不得结算，由此发生的损失由销售网点自行承担。上述流程在实践中产生的家电经销商违法套取国家补贴的方式大致有以下几种：家电经销商可以采用将未销售出的家电下乡产品标识卡取下，然后录入虚假农民信息；将城镇居民购买的家电下乡产品标识卡取下，然后录入虚假农民信息；反复录入农民信息；直接从市场购买家电下乡产品标识卡，然后录入虚假农民信息；直接录入城镇居民（非家电下乡补贴对象）身份信息等。

上述情形中，由于家电经销商有先期审核农民相关证件及垫付补贴资金的行为，疑似于公务行为，应定性为贪污？抑或诈骗？

贪污罪与诈骗罪在客观方面有一定的竞合，都可以表现为用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取公共财物。判定行为人构成诈骗罪还是贪污罪的关键取决于行为人的主体身份。本案中，苗某不符合贪污罪的主体要件，其行为构成诈骗罪。具体理由如下：

1.苗某不属于国家工作人员

首先，苗某作为个体家电经销商，显然不是在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

其次，苗某也不是其他依照法律从事公务的人员。其他依照法律从事公务的人员应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能。此类人员从事公务并不是其本身所固有的职责引起的，而是在特定条件下进行的，是其特定职责的要求。二是依照法律从事公务。所谓“依照法律”，是指此类人员从事公务活动必须具有法律依据。这可以体现为法律直接加以规定，也可以由法律、行政法规授权行使管理职权以及受国家机关委托行使行政管理职权。但是没有法律依据的，就不能认定为公务人员。之所以讲究“依照法律”这个特征，是为了防止这类主体的扩大化。

根据安徽省的相关规定，代垫直补方式中财政部门要与销售网点签订“网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书”，主要内容是授权销售网点代理审核并垫付家电下乡补贴资金，被授权的家电下乡指定销售网点要按照国家家电下乡相关文件要求，认真办理信息录入、补贴资金审核、补贴资金兑付等工作。但签订此委托书是否意味着财政部门将审核并兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给销售网点行使？笔者认为，不是。其一，家电经销商并没有以财政部门的名义实施审核、垫付家电下乡补贴资金。其二，家电经销商审核、垫付所产生的效果并不直接归属于财政部门，如果财政部门认为垫付不符合条件，那么垫付的资金将由销售网点自行承担，家电下乡补贴资金的最终审核权仍然在财政部门。其三，在代垫直补方式中，农民消费者领取补贴资金时还要和销售网点签订家电下乡补贴资金代垫直补申领委托书，主要内容是农民消费者已从销售网点先行领取到补贴资金，现委托销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。根据此委托书，家电经销商同时又接受农民的委托代办申领手续。这更说明财政部门并未将审核、兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给家电经销商行使。

2.苗某不属于受托管理、经营国有财产人员

受委托管理、经营国有财产的人员是贪污罪所特有的一类犯罪主体，是根据刑法的特别规定而来的，主要是为了加强对国有财产的保护。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”从修订刑法时一些人大代表提出的理由看，这里的“管理、经营”主要是指对国有企业的管理、经营行为，包括小型国有企业的租赁经营、承包经营等经济行为。当然，其他国有财产也可以成为委托管理、经营的对象。也就是说，受委托经营、管理国有财产的人员在司法实践中主要是指承包经营国有企业、国有公司，租赁国有公司以及临时聘用管理经营国有财产等人员。该条规定的受委托是有特定含义的。认定委托的前提是，委托人对委托事项以自身权限为依据，如果委托人对委托事项没有委托权限，则不能成立委托。根据现行规定，国家财政部门无权委托个体工商户管理国家专项财政资金。从网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书规定的内容看，是财政部门与家电经销商作为平等主体以民事合同的形式，约定家电经销商协助财政部门有效、便捷地发放家电下乡补贴资金过程中的权利义务，而非财政部门委托家电经销商管理国家家电下乡补贴专项资金。因此，家电经销商不是受委托经营、管理国有财产人员。

3.苗某从事的不是公务活动

2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

本案中，苗某的销售网点所进行的审核仅是形式上的审核，在财政部规定的第三、第四种方式中，销售网点也同样有审核相关材料的职责。这种审核更多地是起收集、汇总材料的作用，不具备职权内容，是一种单纯的劳务活动，不具有管理国有财产的性质。销售网点受财政部门委托进行形式审核并垫付补贴资金后，又取得了农民的委托代为向财政部门申领国家补贴资金。之所以会出现这样的情形，是为了最大限度地简化流程、方便农民，充分发挥销售网点“中间人”的作用，纯粹是基于制度设计的需要，并不存在公务的委托等情况。苗某利用的也不是职务上的便利，而是劳务上的便利。

综上，苗某在家电销售过程中，以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采用虚构事实的方法，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，侵犯了国有财产的所有权，其行为已构成诈骗罪。第二审法院以诈骗罪追究苗某的刑事责任是正确的。


（作者单位：安徽省高级人民法院）