试论组织、领导、参加恐怖活动组织罪/钊作俊
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试论组织、领导、参加恐怖活动组织罪
钊作俊
【内容提要】本文依据我国刑法对组织、领导、参加恐怖活动组织罪的规定和有关国际公约对打击恐怖活动犯罪及恐怖活动的组织犯罪的规定，从刑法理论上分析了我国刑法中的组织、领导、参加恐怖活动组织罪的犯罪构成特征，以期指导刑事司法实践。
【关 键 词】刑法/恐怖活动组织罪/犯罪构成
恐怖主义行为作为一种国际性犯罪，早在1937年11月16日，由国际联盟主持的27个国家的代表在日内瓦召开的旨在防止和惩治具有国际性质的恐怖主义的正式外交会议上签署的《防止和惩治恐怖主义公约》就明确规定：恐怖行为是指直接反对一个国家而目的和性质在个别人士、个别团体或在公众中制造恐怖的犯罪行为。〔1 〕由于二次大战的爆发，该公约未能生效。其后尤其是六十年代以来，恐怖分子通过暴力、暗杀、爆炸等手段制造的一系列令人发指的事件引起了全世界的极大关注。仅1968年至1980年10余年间就发生恐怖事件6700件，共有3668人死亡，7474人受伤。〔2〕为此， 国际社会陆续制定了一些旨在打击恐怖活动的国际公约和区域性条约，如1979年12月18日联合国制定的《反对劫持人质国际公约》，1971年2月2日《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》，1976年11月10日《欧洲制止恐怖主义公约》等等。我国也相继批准或者加入了一些涉及防范与惩治恐怖主义的国际公约，如《关于制止非法劫持航空器的公约》，《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》等。八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称“新刑法典”）规定了旨在防范与惩治恐怖主义的犯罪，这就是组织、领导、参加恐怖活动组织罪。本文拟对此予以初步研讨。
一、组织、领导、参加恐怖活动组织罪的概念和性质
恐怖主义行为是一种严重的国际犯罪，这已成为国际社会的共识，大多数国家在其刑法中亦程度不同地规定了该类犯罪。然而，由于对恐怖主义的不同理解，以及受各自的政治、经济、社会、文化等因素的制约和影响，其规定方式又不尽一致。我国新刑法典没有规定恐怖活动罪，而是规定了组织、领导、积极参加或者参加恐怖活动组织的行为所构成的犯罪。对该罪名的确定如何认识，有人认为该条规定了组织、领导恐怖活动组织罪；〔3〕也有人认为该条规定了三个罪名，即组织、 领导恐怖活动组织罪，积极参加恐怖活动组织罪和参加恐怖活动组织罪。〔4〕对此，笔者认为，前一种观点只指出了该条涵盖的两种行为方式，将参加行为排除在外，显然与该条规定不符，似有以偏盖全之嫌；后一种观点克服了上述不足，概括的比较全面，但“积极参加”与“参加”在行为的本质上是一样的，没有必要予以分开各自定罪。因此，根据本条规定，参考最高人民法院近年来类似的司法解释和司法实践中对类似法条的定罪方式，我们认为，新刑法典第120 条只规定了一个罪名：组织、领导、参加恐怖活动组织罪，即为实施杀人、绑架、爆炸等恐怖活动而组织、领导恐怖活动组织或者明知是恐怖活动组织而参加，依法应受刑罚处罚的行为。
关于恐怖性犯罪的性质，从各国立法规定看，其认识并不一致。有的着眼于恐怖活动本身对不特定的人身、财产安全所造成的危害而规定恐怖活动罪，把它归类于危害国家及公共安全的犯罪之中，如法国刑法典；〔5 〕有的则着眼于这种恐怖组织的形成而不是其形成以后对社会的危害规定了组织、参加、支持恐怖集团罪，把它归类到妨害公共秩序的犯罪之中，如联邦德国刑法典；〔6 〕有的则按具体恐怖行为侵犯的不同社会关系分别规定了恐怖行为罪和恐怖活动罪两种犯罪，把前者归于国事罪中，把后者归类到危害公共安全、公共秩序的犯罪之中，如俄罗斯联邦刑法典；〔7 〕英国为了禁止爱尔兰共和军的活动专门规定了《1976年制止恐怖行为法》。〔8 〕我国刑法典采取德国式的立法模式，从防患于未然的角度，立足于对恐怖组织本身的防范，规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，旨在把这种非法组织消灭在萌芽之中。
那么，对该罪的性质如何认定呢？仅就恐怖活动而言，它无疑是由各种具体犯罪构成的，即恐怖的后果是由各种具体犯罪直接形成和产生的，仅有一个恐怖组织如果没有其后续性犯罪，不可能产生恐怖气氛。比如，一个秘密组织，即使自认为是恐怖组织，如果没有任何恐怖性犯罪活动，谁也不知道有此组织，任何人也不会因此而有“恐惧感”！因此，必须把它放在与其后续性犯罪的联系中才能看出其恐怖性之所在！然而，尽管它本身不能直接而须通过其后续性犯罪才能产生恐怖，但恐怖组织一旦形成，它必定要实施犯罪，是他种犯罪之因，它本身就具有较大的社会危害性，应依法惩处。而一旦实施了其他侵犯不特定的人身、财产安全的犯罪，就具有危害公共安全的性质。因此，我国新刑法典没有规定恐怖活动罪，只规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，即不论是否已实行恐怖活动，只要组织、领导、参加了该组织，即可以犯罪论处；同时规定，犯本罪又实施其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处理，这反映了我国依法惩处恐怖性犯罪的严厉态度。由此也可以看出，只有恐怖活动所实施的犯罪才直接侵害公共安全，组织、领导和参加该组织本身并不能直接危及公共安全，公共安全对于恐怖活动组织来说具有客体上的间接性。而且，恐怖活动组织本身的形成只是体现了对国家禁止非法组织存在的禁止性规定的违反上，表现为直接对社会管理秩序的侵犯上。因此，从本质上说，本罪侵犯的直接客体应当是社会管理秩序，而公共安全则是由组成恐怖活动的各具体犯罪所直接侵害的，组织、领导、参加恐怖组织本身一般不会直接造成对公共安全的危害。因此，将此罪归类到危害公共安全罪中确实值得研究。
二、主客观方面要件
（一）主观方面要件
1.主体要件
新刑法典总则规定犯罪主体有自然人和单位之分，前者指实施了犯罪行为、具有刑事责任能力的有生命的人；后者指刑法典第30条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体。对于本罪来说，自然人无疑可以成为其主体。但单位可否成为其主体？新刑法典第30条规定：对于单位，只有法律规定为单位犯罪的，才负刑事责任。而刑法典第120 条并未明确规定单位可以实施此罪，故单位不能成为本罪的主体。如果有单位实施了该罪规定的行为，也只能对单位中直接负责的主管人员和其他责任人员追究其刑事责任。
就自然人而言，不论是中国人还是外国人，是国家工作人员还是一般公民，都可以成为本罪的主体。至于14周岁以上16周岁以下的人能否成为本罪主体，刑法第17条第2 款已将其负刑事责任的范围明确规定为“故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”，其中并未包括组织、领导、参加恐怖活动组织罪，故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。至于其成为该恐怖活动组织的成员以后进而又实施杀人、放火、爆炸等行为的，当然要依照刑法典第17条第2款的规定处理。不过， 这已不是本罪主体要件所要研究的范围。
2.主观要件
对该罪的主观要件，法律条文虽未明确规定，但从法条规定的行为方式看可以推知只能出于故意，过失不可能实施组织领导行为，过失“参加”该组织也不应构成本罪。对此，有几个问题值得研究。
第一，故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？
直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而意欲其发生，间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果而容认其发生。就本罪而言，直接故意是指明知自己的行为是组织、领导或者参加恐怖活动组织而为之并希望发生危害社会的结果，间接故意则是指放任危害社会结果的发生，二者的区别主要在于意志因素的不同，是希望还是放任危害社会结果的发生。因此，要确定本罪能否由间接故意构成，关键是要弄清此处的危害结果指的是什么？我们认为，这一结果决不是本罪所引发的任何结果。对犯罪结果，我国刑法理论通常是将其作为构成要件性结果来研究的，〔9 〕即它只能是作为犯罪构成要件的行为所直接引发的结果。如故意杀人罪的犯罪结果只能是作为构成要件的杀人行为直接引起的被害人的死亡，决非这一结果以外的他结果，如被害人的死亡所引起的其亲属悲伤而死。就本罪而言，由于其行为方式有别，各行为所引起的直接结果的内容及其表现形式也就颇不一样：就组织行为而言，行为引起的直接结果只能是恐怖活动组织的建立；就领导而言，其行为所引发的直接结果只能是参加到已有的恐怖活动组织之中居于统率、指挥、领导地位；就参加行为而言，行为引起的结果也只能是成为恐怖活动组织的一员。由这一危害行为所引起的危害结果的直接性可以看出，“组织”、“领导”、“参加”三种行为都是有意而为，都是有目的的，因此，行为人就不可能采取放任态度。即构成本罪，行为人在主观上只能由直接故意构成。
第二，本罪是否须出于“以进行恐怖活动为目的”？
如前所述，本罪只能由直接故意构成，而直接故意又都是有目的的，这一目的又是什么呢？有学者认为，构成本罪要具有“进行恐怖活动的目的”。〔10〕这一观点是值得研究的。我们认为，本罪行为方式的不一决定了其犯罪结果的表现形态的不同，也决定了追求这一结果的各自行为的具体目的的差别。就组织、领导恐怖活动组织而言，行为人确实具有进行恐怖活动的“目的”，但这只是其最终目的、间接目的，其直接目的是追求行为结果的实现，即恐怖组织建立起来或者在该组织中居于领导地位。其实，进行恐怖活动不过是推动行为人组织、领导恐怖活动组织的内心起因，显然属于犯罪动机的问题。而对于参加者而言，情况就比较复杂，有积极参加的，有随波逐流的，还有被迫参加的。积极参加的，尽管具有进行恐怖活动的“目的”，但其直接目的则是成为该组织的一员；而对于其他参加者，很难说他们就具有进行恐怖活动的目的，有的则可能具有这一目的（尽管这一目的是间接的），有的则可能具有其他目的或者动机，如为了利用该组织实现、满足自己个人不能实现的愿望、要求等。因此，一概认为构成本罪须行为人出于恐怖活动的目的，混淆了犯罪目的和犯罪动机的界限，并不符合实际情况。
第三，本罪的成立是否要求行为人具有违法性意识？
关于违法性意识问题，大致有违法性意识不必要说，违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说。〔11〕在我们看来，组织、领导、参加恐怖活动组织罪从表面上看，是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，属法定犯范围，但它组建以后必然要进行各种恐怖性犯罪，而从事的这些犯罪如杀人、爆炸等又大多属自然犯之范围，故它可以被认为是意在实施“自然犯”的所谓“法定犯”。对之应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识。实际上，在通讯设施、传闻媒介甚为发达的今天，法律普及的范围越来越大，程度也越来越高，加上新刑法典又是在公布半年以后才实施，从社会一般人的角度观之，对之进行“行为人所属的常人领域的平行性评价”，〔12〕完全可以推定行为人知道组织、领导和参加恐怖活动组织是违法的。只有对那些参加该组织的人，如果真正没有意识到其违法性，而在法律又没有处罚过失犯的规定的情况下，有学者认为，就不妨允许其最初的违法行为，在重复实施同样的行为时，再说不知道其违法性就说不过去了，就容易作为故意犯来处罚。尽管允许了其最初的违法行为，也不会给实现行政取缔的目的带来大的障碍。〔13〕我们认为，这种认识是有道理的。
第四，行为人事前不知道是恐怖活动组织而认为是其他组织甚至是合法组织，事后才知道属于恐怖组织的，如何处理？
这种情况只存在于“参加”的场合。首先有必要说明一下所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种心理状态。对事后故意，外国有学者认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪。〔14〕我国有学者认为，这种情况并非事后故意，而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止。〔15〕在我们看来，所谓的“事后故意”其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和将要发生的事实的预见，其意志力不可能溯及其前行行为。如果行为人并不知道是恐怖活动组织，根据情况他也不应当知道，其主观上没有故意，当然不构成该罪。但是，如果在成为该组织成员以后知道了该组织的真正面目而继续参加不退出并进而实施组织、领导行为的，这并不是什么“事后故意”而是事前故意，也不是什么意志溯及力的问题，无疑应成立此罪。
（二）客观要件
新刑法典规定，构成组织、领导、参加恐怖活动组织的基本行为方式是组织、领导、积极参加和参加。所谓组织，即是指在恐怖活动组织未建立之前，通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、安排、调配等行为使分散的个人聚集起来以促使恐怖活动组织的建立；所谓领导是指在恐怖活动组织建立以后，起组织、指挥、策划作用从而居于统率、支配地位；所谓积极参加是指明知是恐怖活动组织而以积极的态度通过中介或者直接加入该组织之中；其他参加者是指除积极参加者以外的该组织的成员，有随声附和者，有消极对待者，甚至还有被迫参加者。对此，有几个问题需要研究。
1.组织行为和领导行为的认定及其关系问题。
实际上，组织行为和领导行为多有交叉，组织者在恐怖组织建立以后往往成为领导者，领导者往往又须实施组织行为，可谓是在组织过程之中有领导，在领导过程中又有组织，二者的区分有一定的难度。但似应以恐怖组织建立前后而论，建立前为促使组织的建立而实行的组织、领导行为称为组织，建立以后的组织、领导行为称为领导，如在组建恐怖活动组织过程中起领导、统率作用的，应当作组织行为。因为，在该恐怖组织尚未建立起来以前，就不存在领导的可能性，而在该组织建立以后，其组织本身又是一种领导。
需要指出，此处的组织行为不同于新刑法典总则第26条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的组织行为。前者指犯罪组织尚未建立起来而组织多人意欲建立的行为，属犯罪成立的行为要件，后者则是指在已经存在的犯罪集团中组织多人进行犯罪，属主犯的构成要件；而且，前者的组织对象是分散的，组织行为人与被组织者不一定构成共犯关系，如被组织者没有满足组织者的要求，没有成为该组织的一员；而组织领导犯罪集团进行犯罪活动的组织人与被组织人却构成共犯关系。
2.构成本罪是否需实施法条规定的全部行为？
如前所述，刑法典第120条只规定了一个罪名，且属选择性罪名，故构成本罪不以实施法条规定的全部行为为必要。实施其中一个行为的，按其行为方式定罪，如组织者就定组织恐怖活动组织罪，领导者就定领导恐怖活动组织罪；实施两个以上行为，就按两个行为方式定罪，如既组织又领导的定组织领导恐怖活动组织罪，既组织又积极参加的，定组织、积极参加恐怖活动组织罪；如果实施全部行为的，则以组织、领导、参加恐怖活动组织罪论处，不实行数罪并罚。
需要指出，这里有一个行为方式的转换继而影响定罪的问题。如一般参与者和积极参加者的转换问题。如果最初是一般参加者，后来成为积极参加者，其轻行为就为重行为所吸收，只成立一个积极参加恐怖活动组织罪；如果最初是积极参加者，后来不再积极，不能只成立一般参加者之罪，而应当成立积极参加者之罪，其后来的态度变化可以作为一个情节考虑，但不应另成立一般参加者之罪；如果是既参加又组织、领导的，其参加的行为能否为组织、领导行为所吸收？如前所述，参加与组织和领导是三种不同的行为方式，其本身各有自己不同的质的规定性。因此不能相互吸收，对此，仍应以组织、领导、参加恐怖活动组织罪论处。
3.何谓“恐怖活动”和“恐怖活动组织”？
恐怖活动，一般认为与恐怖行为、恐怖主义行为意义相同或相近。1937年《防止和惩治恐怖主义公约》在规定了恐怖行为的定义后又具体列举了恐怖行为的具体表现，即：（1）故意危害国家元首、 执行国家元首特权的人士、其法定继承人或指定继承人、上述人员的配偶、担任公职或负有公共任务的人士的生命、身体、健康或自由的行为；（2 ）故意毁灭或损害属于或在另一缔约国管辖下的公共财产或供公用的财产的行为；（3）故意造成共同危险足以危及生命的行为；（4）上列犯罪的未遂行为；（5）制造、获得、扣留或供给武器、军火、 爆炸品或毒物以便在任何国家实施上述行为；（6）上列行为的共谋、 既遂的教唆、直接和公开的煽动、故意参加、有意识地提供援助等。〔16〕按这一公约的规定，恐怖活动的范围是相当广泛的，既可以针对某一国家，也可以针对某一个人；既可以针对人身，也可以针对财产；既可以包括空中，也可以包括地上和海洋；既包括既遂，也包括未遂、教唆、参加和帮助。然而，如前所述，这一公约并未生效。以后制定的一些国际公约和区域性条约以及不同国家对恐怖行为的理解又不尽一致，比如在某种场合下，劫持飞机劫持船舶被认为是恐怖主义；战时对平民的屠杀，对伤病员的摧残有时也被列入恐怖主义行为之类，灭绝种族也常被一些国家的政府归入恐怖主义范围加以惩治。因此，何谓恐怖行为，并没有一个统一的概念。从词义上讲，恐怖所引起的恐惧，是指对人们所造成的各种各样的不安和畏惧。按笔者的理解，恐怖行为具体包括以下几类：（1）基于恐怖，杀害外国的国家元首、政府元首及外交代表、 国际友好人士的；（2）基于恐怖，杀害本国领导人的；（3）基于恐怖，杀人伤人的；（4）基于恐怖，灭绝种族，实施酷刑的；（5）基于恐怖，绑架人质的；（6）基于恐怖，劫持飞机、船舶等交通工具的；（7）基于恐怖，放火、决水、爆炸、投毒的；（8）基于恐怖， 危害交通安全、通讯安全的；（9）基于恐怖，散布病茵、传播谣言的；（10 ）基于恐怖，实施其他危害社会秩序行为的。所谓恐怖活动组织就是实行上述恐怖犯罪活动的非法组织，即具有严密的组织性、相对的稳定性、旨在实施恐怖活动而由多人所组成的犯罪组织。实际上，这些恐怖组织有时还可能会以黑社会的形式出现，这样，如何区分恐怖活动组织和黑社会性质的组织，值得进一步研究。
4.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件，本罪是行为犯还是结果犯？
在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯，仅实行构成要件性行为还不够，还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯，二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件。〔17〕有学者进一步把行为犯分为举止犯和过程犯，只要着手实施构成要件性行为就成立既遂、不要求行为实行完毕的是举止犯，而过程犯则要求将这一刑法分则所规定的构成要件的行为实行完毕才成立既遂，未完成行为过程的，不是既遂犯。〔18〕就本罪而言，法律并未规定必须发生一定的结果才成立犯罪，而是只要实施组织、领导或参加的行为就可构成。可见，本罪属行为犯。当然，构成该罪不以行为实际发生结果为必要，决不意味着不会发生危害结果，只是法律并不苛求必须发生一定的结果才构成犯罪。
三、罪数和管辖问题
（一）罪数问题
关于罪数问题，理论上有行为标准说、法益标准说、因果关系标准说、犯罪标准说、法规标准说、构成要件标准说，广义法律要件说诸说。我国刑法学界普遍认为，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备两个以上犯罪构成的为数罪。 〔19〕以此为标准，以新刑法典第120条为依据，我们认为，应当以恐怖活动组织的个数为标准区分该罪的罪数，组织或者领导或者参加一个恐怖活动组织的为一罪，组织或者领导或者参加两个以上恐怖活动组织的为数罪。但是，如果行为人既组织又领导又参加恐怖组织而仅仅有一个组织的，仍只成立组织、领导、参加恐怖活动组织罪一罪，不能因为其有数个故意和数个行为而认定存在数罪。
需要指出，组织、领导、参加恐怖活动组织而又实施其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。
（二）管辖问题
如前所述，仅就恐怖活动而言，其行为方式多种多样，常涉及的具体罪名又多不相同，而且，有的系国际性犯罪，有的纯属国内犯罪，对此很难确定一个统一的管辖原则。但有一点可以肯定，这就是，对我国参加或者缔结的国际条约中规定的恐怖行为构成的犯罪，我国可以行使普遍管辖权，如《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》中规定的一些恐怖性犯罪，不论是否在我国领土内发生，不论是否由我国公民实施，也不论是否侵害我国利益，只要罪犯在我国领土内被发现，〔20〕我国即有权管辖。但是，这一管辖原则只针对恐怖组织所实施的一些国际犯罪而言的。那么，对组织、领导、参加恐怖活动组织罪如何确定管辖权呢？我们认为，根据新刑法典第6条、第7条、第8条和第11条之规定， 宜作如下处理：我国公民在我国领域内犯此罪的，均适用本法，即我国具有当然的排它的刑事管辖权；我国公民在我国领域外组织、领导、积极参加恐怖活动组织的，我国具有刑事管辖权，但对一般参加者（国家工作人员和军人除外），因其最高刑为3年以下有期徒刑，故可以不予追究； 外国人和无国籍人在我国领域内犯此罪的，除享有外交特权和豁免权的以外，亦适用本法，我国可以行使刑事管辖权；外国人和无国籍人在我国领域外组织、领导或者参加恐怖活动组织的，由于它直接破坏的是所在国的社会秩序，不属于对我国国家或者公民犯罪之列，对此，我国不予行使刑事管辖权。
注释：
〔1〕见张智辉著《国际刑法通论》，中国政法大学出版社， 第157页。
〔2〕转引自（德）汉斯·约阿希姆·施奈德著《犯罪学》， 中国人民公安大学出版社1990年版，第950页。
〔3〕见王作富主编：《中国刑法的修改与补充》， 中国检察出版社1997年版，第72页。
〔4〕见曹子丹等主编：《中华人民共和国刑法精解》， 中国政法大学出版社1997年版，第101页。
钊作俊
【内容提要】本文依据我国刑法对组织、领导、参加恐怖活动组织罪的规定和有关国际公约对打击恐怖活动犯罪及恐怖活动的组织犯罪的规定，从刑法理论上分析了我国刑法中的组织、领导、参加恐怖活动组织罪的犯罪构成特征，以期指导刑事司法实践。
【关 键 词】刑法/恐怖活动组织罪/犯罪构成
恐怖主义行为作为一种国际性犯罪，早在1937年11月16日，由国际联盟主持的27个国家的代表在日内瓦召开的旨在防止和惩治具有国际性质的恐怖主义的正式外交会议上签署的《防止和惩治恐怖主义公约》就明确规定：恐怖行为是指直接反对一个国家而目的和性质在个别人士、个别团体或在公众中制造恐怖的犯罪行为。〔1 〕由于二次大战的爆发，该公约未能生效。其后尤其是六十年代以来，恐怖分子通过暴力、暗杀、爆炸等手段制造的一系列令人发指的事件引起了全世界的极大关注。仅1968年至1980年10余年间就发生恐怖事件6700件，共有3668人死亡，7474人受伤。〔2〕为此， 国际社会陆续制定了一些旨在打击恐怖活动的国际公约和区域性条约，如1979年12月18日联合国制定的《反对劫持人质国际公约》，1971年2月2日《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为的公约》，1976年11月10日《欧洲制止恐怖主义公约》等等。我国也相继批准或者加入了一些涉及防范与惩治恐怖主义的国际公约，如《关于制止非法劫持航空器的公约》，《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》等。八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称“新刑法典”）规定了旨在防范与惩治恐怖主义的犯罪，这就是组织、领导、参加恐怖活动组织罪。本文拟对此予以初步研讨。
一、组织、领导、参加恐怖活动组织罪的概念和性质
恐怖主义行为是一种严重的国际犯罪，这已成为国际社会的共识，大多数国家在其刑法中亦程度不同地规定了该类犯罪。然而，由于对恐怖主义的不同理解，以及受各自的政治、经济、社会、文化等因素的制约和影响，其规定方式又不尽一致。我国新刑法典没有规定恐怖活动罪，而是规定了组织、领导、积极参加或者参加恐怖活动组织的行为所构成的犯罪。对该罪名的确定如何认识，有人认为该条规定了组织、领导恐怖活动组织罪；〔3〕也有人认为该条规定了三个罪名，即组织、 领导恐怖活动组织罪，积极参加恐怖活动组织罪和参加恐怖活动组织罪。〔4〕对此，笔者认为，前一种观点只指出了该条涵盖的两种行为方式，将参加行为排除在外，显然与该条规定不符，似有以偏盖全之嫌；后一种观点克服了上述不足，概括的比较全面，但“积极参加”与“参加”在行为的本质上是一样的，没有必要予以分开各自定罪。因此，根据本条规定，参考最高人民法院近年来类似的司法解释和司法实践中对类似法条的定罪方式，我们认为，新刑法典第120 条只规定了一个罪名：组织、领导、参加恐怖活动组织罪，即为实施杀人、绑架、爆炸等恐怖活动而组织、领导恐怖活动组织或者明知是恐怖活动组织而参加，依法应受刑罚处罚的行为。
关于恐怖性犯罪的性质，从各国立法规定看，其认识并不一致。有的着眼于恐怖活动本身对不特定的人身、财产安全所造成的危害而规定恐怖活动罪，把它归类于危害国家及公共安全的犯罪之中，如法国刑法典；〔5 〕有的则着眼于这种恐怖组织的形成而不是其形成以后对社会的危害规定了组织、参加、支持恐怖集团罪，把它归类到妨害公共秩序的犯罪之中，如联邦德国刑法典；〔6 〕有的则按具体恐怖行为侵犯的不同社会关系分别规定了恐怖行为罪和恐怖活动罪两种犯罪，把前者归于国事罪中，把后者归类到危害公共安全、公共秩序的犯罪之中，如俄罗斯联邦刑法典；〔7 〕英国为了禁止爱尔兰共和军的活动专门规定了《1976年制止恐怖行为法》。〔8 〕我国刑法典采取德国式的立法模式，从防患于未然的角度，立足于对恐怖组织本身的防范，规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，旨在把这种非法组织消灭在萌芽之中。
那么，对该罪的性质如何认定呢？仅就恐怖活动而言，它无疑是由各种具体犯罪构成的，即恐怖的后果是由各种具体犯罪直接形成和产生的，仅有一个恐怖组织如果没有其后续性犯罪，不可能产生恐怖气氛。比如，一个秘密组织，即使自认为是恐怖组织，如果没有任何恐怖性犯罪活动，谁也不知道有此组织，任何人也不会因此而有“恐惧感”！因此，必须把它放在与其后续性犯罪的联系中才能看出其恐怖性之所在！然而，尽管它本身不能直接而须通过其后续性犯罪才能产生恐怖，但恐怖组织一旦形成，它必定要实施犯罪，是他种犯罪之因，它本身就具有较大的社会危害性，应依法惩处。而一旦实施了其他侵犯不特定的人身、财产安全的犯罪，就具有危害公共安全的性质。因此，我国新刑法典没有规定恐怖活动罪，只规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，即不论是否已实行恐怖活动，只要组织、领导、参加了该组织，即可以犯罪论处；同时规定，犯本罪又实施其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处理，这反映了我国依法惩处恐怖性犯罪的严厉态度。由此也可以看出，只有恐怖活动所实施的犯罪才直接侵害公共安全，组织、领导和参加该组织本身并不能直接危及公共安全，公共安全对于恐怖活动组织来说具有客体上的间接性。而且，恐怖活动组织本身的形成只是体现了对国家禁止非法组织存在的禁止性规定的违反上，表现为直接对社会管理秩序的侵犯上。因此，从本质上说，本罪侵犯的直接客体应当是社会管理秩序，而公共安全则是由组成恐怖活动的各具体犯罪所直接侵害的，组织、领导、参加恐怖组织本身一般不会直接造成对公共安全的危害。因此，将此罪归类到危害公共安全罪中确实值得研究。
二、主客观方面要件
（一）主观方面要件
1.主体要件
新刑法典总则规定犯罪主体有自然人和单位之分，前者指实施了犯罪行为、具有刑事责任能力的有生命的人；后者指刑法典第30条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体。对于本罪来说，自然人无疑可以成为其主体。但单位可否成为其主体？新刑法典第30条规定：对于单位，只有法律规定为单位犯罪的，才负刑事责任。而刑法典第120 条并未明确规定单位可以实施此罪，故单位不能成为本罪的主体。如果有单位实施了该罪规定的行为，也只能对单位中直接负责的主管人员和其他责任人员追究其刑事责任。
就自然人而言，不论是中国人还是外国人，是国家工作人员还是一般公民，都可以成为本罪的主体。至于14周岁以上16周岁以下的人能否成为本罪主体，刑法第17条第2 款已将其负刑事责任的范围明确规定为“故意杀人，故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”，其中并未包括组织、领导、参加恐怖活动组织罪，故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。至于其成为该恐怖活动组织的成员以后进而又实施杀人、放火、爆炸等行为的，当然要依照刑法典第17条第2款的规定处理。不过， 这已不是本罪主体要件所要研究的范围。
2.主观要件
对该罪的主观要件，法律条文虽未明确规定，但从法条规定的行为方式看可以推知只能出于故意，过失不可能实施组织领导行为，过失“参加”该组织也不应构成本罪。对此，有几个问题值得研究。
第一，故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？
直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果而意欲其发生，间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果而容认其发生。就本罪而言，直接故意是指明知自己的行为是组织、领导或者参加恐怖活动组织而为之并希望发生危害社会的结果，间接故意则是指放任危害社会结果的发生，二者的区别主要在于意志因素的不同，是希望还是放任危害社会结果的发生。因此，要确定本罪能否由间接故意构成，关键是要弄清此处的危害结果指的是什么？我们认为，这一结果决不是本罪所引发的任何结果。对犯罪结果，我国刑法理论通常是将其作为构成要件性结果来研究的，〔9 〕即它只能是作为犯罪构成要件的行为所直接引发的结果。如故意杀人罪的犯罪结果只能是作为构成要件的杀人行为直接引起的被害人的死亡，决非这一结果以外的他结果，如被害人的死亡所引起的其亲属悲伤而死。就本罪而言，由于其行为方式有别，各行为所引起的直接结果的内容及其表现形式也就颇不一样：就组织行为而言，行为引起的直接结果只能是恐怖活动组织的建立；就领导而言，其行为所引发的直接结果只能是参加到已有的恐怖活动组织之中居于统率、指挥、领导地位；就参加行为而言，行为引起的结果也只能是成为恐怖活动组织的一员。由这一危害行为所引起的危害结果的直接性可以看出，“组织”、“领导”、“参加”三种行为都是有意而为，都是有目的的，因此，行为人就不可能采取放任态度。即构成本罪，行为人在主观上只能由直接故意构成。
第二，本罪是否须出于“以进行恐怖活动为目的”？
如前所述，本罪只能由直接故意构成，而直接故意又都是有目的的，这一目的又是什么呢？有学者认为，构成本罪要具有“进行恐怖活动的目的”。〔10〕这一观点是值得研究的。我们认为，本罪行为方式的不一决定了其犯罪结果的表现形态的不同，也决定了追求这一结果的各自行为的具体目的的差别。就组织、领导恐怖活动组织而言，行为人确实具有进行恐怖活动的“目的”，但这只是其最终目的、间接目的，其直接目的是追求行为结果的实现，即恐怖组织建立起来或者在该组织中居于领导地位。其实，进行恐怖活动不过是推动行为人组织、领导恐怖活动组织的内心起因，显然属于犯罪动机的问题。而对于参加者而言，情况就比较复杂，有积极参加的，有随波逐流的，还有被迫参加的。积极参加的，尽管具有进行恐怖活动的“目的”，但其直接目的则是成为该组织的一员；而对于其他参加者，很难说他们就具有进行恐怖活动的目的，有的则可能具有这一目的（尽管这一目的是间接的），有的则可能具有其他目的或者动机，如为了利用该组织实现、满足自己个人不能实现的愿望、要求等。因此，一概认为构成本罪须行为人出于恐怖活动的目的，混淆了犯罪目的和犯罪动机的界限，并不符合实际情况。
第三，本罪的成立是否要求行为人具有违法性意识？
关于违法性意识问题，大致有违法性意识不必要说，违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说。〔11〕在我们看来，组织、领导、参加恐怖活动组织罪从表面上看，是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，属法定犯范围，但它组建以后必然要进行各种恐怖性犯罪，而从事的这些犯罪如杀人、爆炸等又大多属自然犯之范围，故它可以被认为是意在实施“自然犯”的所谓“法定犯”。对之应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识。实际上，在通讯设施、传闻媒介甚为发达的今天，法律普及的范围越来越大，程度也越来越高，加上新刑法典又是在公布半年以后才实施，从社会一般人的角度观之，对之进行“行为人所属的常人领域的平行性评价”，〔12〕完全可以推定行为人知道组织、领导和参加恐怖活动组织是违法的。只有对那些参加该组织的人，如果真正没有意识到其违法性，而在法律又没有处罚过失犯的规定的情况下，有学者认为，就不妨允许其最初的违法行为，在重复实施同样的行为时，再说不知道其违法性就说不过去了，就容易作为故意犯来处罚。尽管允许了其最初的违法行为，也不会给实现行政取缔的目的带来大的障碍。〔13〕我们认为，这种认识是有道理的。
第四，行为人事前不知道是恐怖活动组织而认为是其他组织甚至是合法组织，事后才知道属于恐怖组织的，如何处理？
这种情况只存在于“参加”的场合。首先有必要说明一下所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种心理状态。对事后故意，外国有学者认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪。〔14〕我国有学者认为，这种情况并非事后故意，而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止。〔15〕在我们看来，所谓的“事后故意”其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和将要发生的事实的预见，其意志力不可能溯及其前行行为。如果行为人并不知道是恐怖活动组织，根据情况他也不应当知道，其主观上没有故意，当然不构成该罪。但是，如果在成为该组织成员以后知道了该组织的真正面目而继续参加不退出并进而实施组织、领导行为的，这并不是什么“事后故意”而是事前故意，也不是什么意志溯及力的问题，无疑应成立此罪。
（二）客观要件
新刑法典规定，构成组织、领导、参加恐怖活动组织的基本行为方式是组织、领导、积极参加和参加。所谓组织，即是指在恐怖活动组织未建立之前，通过策划、指挥、招揽、引诱、拉拢、安排、调配等行为使分散的个人聚集起来以促使恐怖活动组织的建立；所谓领导是指在恐怖活动组织建立以后，起组织、指挥、策划作用从而居于统率、支配地位；所谓积极参加是指明知是恐怖活动组织而以积极的态度通过中介或者直接加入该组织之中；其他参加者是指除积极参加者以外的该组织的成员，有随声附和者，有消极对待者，甚至还有被迫参加者。对此，有几个问题需要研究。
1.组织行为和领导行为的认定及其关系问题。
实际上，组织行为和领导行为多有交叉，组织者在恐怖组织建立以后往往成为领导者，领导者往往又须实施组织行为，可谓是在组织过程之中有领导，在领导过程中又有组织，二者的区分有一定的难度。但似应以恐怖组织建立前后而论，建立前为促使组织的建立而实行的组织、领导行为称为组织，建立以后的组织、领导行为称为领导，如在组建恐怖活动组织过程中起领导、统率作用的，应当作组织行为。因为，在该恐怖组织尚未建立起来以前，就不存在领导的可能性，而在该组织建立以后，其组织本身又是一种领导。
需要指出，此处的组织行为不同于新刑法典总则第26条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动”的组织行为。前者指犯罪组织尚未建立起来而组织多人意欲建立的行为，属犯罪成立的行为要件，后者则是指在已经存在的犯罪集团中组织多人进行犯罪，属主犯的构成要件；而且，前者的组织对象是分散的，组织行为人与被组织者不一定构成共犯关系，如被组织者没有满足组织者的要求，没有成为该组织的一员；而组织领导犯罪集团进行犯罪活动的组织人与被组织人却构成共犯关系。
2.构成本罪是否需实施法条规定的全部行为？
如前所述，刑法典第120条只规定了一个罪名，且属选择性罪名，故构成本罪不以实施法条规定的全部行为为必要。实施其中一个行为的，按其行为方式定罪，如组织者就定组织恐怖活动组织罪，领导者就定领导恐怖活动组织罪；实施两个以上行为，就按两个行为方式定罪，如既组织又领导的定组织领导恐怖活动组织罪，既组织又积极参加的，定组织、积极参加恐怖活动组织罪；如果实施全部行为的，则以组织、领导、参加恐怖活动组织罪论处，不实行数罪并罚。
需要指出，这里有一个行为方式的转换继而影响定罪的问题。如一般参与者和积极参加者的转换问题。如果最初是一般参加者，后来成为积极参加者，其轻行为就为重行为所吸收，只成立一个积极参加恐怖活动组织罪；如果最初是积极参加者，后来不再积极，不能只成立一般参加者之罪，而应当成立积极参加者之罪，其后来的态度变化可以作为一个情节考虑，但不应另成立一般参加者之罪；如果是既参加又组织、领导的，其参加的行为能否为组织、领导行为所吸收？如前所述，参加与组织和领导是三种不同的行为方式，其本身各有自己不同的质的规定性。因此不能相互吸收，对此，仍应以组织、领导、参加恐怖活动组织罪论处。
3.何谓“恐怖活动”和“恐怖活动组织”？
恐怖活动，一般认为与恐怖行为、恐怖主义行为意义相同或相近。1937年《防止和惩治恐怖主义公约》在规定了恐怖行为的定义后又具体列举了恐怖行为的具体表现，即：（1）故意危害国家元首、 执行国家元首特权的人士、其法定继承人或指定继承人、上述人员的配偶、担任公职或负有公共任务的人士的生命、身体、健康或自由的行为；（2 ）故意毁灭或损害属于或在另一缔约国管辖下的公共财产或供公用的财产的行为；（3）故意造成共同危险足以危及生命的行为；（4）上列犯罪的未遂行为；（5）制造、获得、扣留或供给武器、军火、 爆炸品或毒物以便在任何国家实施上述行为；（6）上列行为的共谋、 既遂的教唆、直接和公开的煽动、故意参加、有意识地提供援助等。〔16〕按这一公约的规定，恐怖活动的范围是相当广泛的，既可以针对某一国家，也可以针对某一个人；既可以针对人身，也可以针对财产；既可以包括空中，也可以包括地上和海洋；既包括既遂，也包括未遂、教唆、参加和帮助。然而，如前所述，这一公约并未生效。以后制定的一些国际公约和区域性条约以及不同国家对恐怖行为的理解又不尽一致，比如在某种场合下，劫持飞机劫持船舶被认为是恐怖主义；战时对平民的屠杀，对伤病员的摧残有时也被列入恐怖主义行为之类，灭绝种族也常被一些国家的政府归入恐怖主义范围加以惩治。因此，何谓恐怖行为，并没有一个统一的概念。从词义上讲，恐怖所引起的恐惧，是指对人们所造成的各种各样的不安和畏惧。按笔者的理解，恐怖行为具体包括以下几类：（1）基于恐怖，杀害外国的国家元首、政府元首及外交代表、 国际友好人士的；（2）基于恐怖，杀害本国领导人的；（3）基于恐怖，杀人伤人的；（4）基于恐怖，灭绝种族，实施酷刑的；（5）基于恐怖，绑架人质的；（6）基于恐怖，劫持飞机、船舶等交通工具的；（7）基于恐怖，放火、决水、爆炸、投毒的；（8）基于恐怖， 危害交通安全、通讯安全的；（9）基于恐怖，散布病茵、传播谣言的；（10 ）基于恐怖，实施其他危害社会秩序行为的。所谓恐怖活动组织就是实行上述恐怖犯罪活动的非法组织，即具有严密的组织性、相对的稳定性、旨在实施恐怖活动而由多人所组成的犯罪组织。实际上，这些恐怖组织有时还可能会以黑社会的形式出现，这样，如何区分恐怖活动组织和黑社会性质的组织，值得进一步研究。
4.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件，本罪是行为犯还是结果犯？
在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯，仅实行构成要件性行为还不够，还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯，二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件。〔17〕有学者进一步把行为犯分为举止犯和过程犯，只要着手实施构成要件性行为就成立既遂、不要求行为实行完毕的是举止犯，而过程犯则要求将这一刑法分则所规定的构成要件的行为实行完毕才成立既遂，未完成行为过程的，不是既遂犯。〔18〕就本罪而言，法律并未规定必须发生一定的结果才成立犯罪，而是只要实施组织、领导或参加的行为就可构成。可见，本罪属行为犯。当然，构成该罪不以行为实际发生结果为必要，决不意味着不会发生危害结果，只是法律并不苛求必须发生一定的结果才构成犯罪。
三、罪数和管辖问题
（一）罪数问题
关于罪数问题，理论上有行为标准说、法益标准说、因果关系标准说、犯罪标准说、法规标准说、构成要件标准说，广义法律要件说诸说。我国刑法学界普遍认为，犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备两个以上犯罪构成的为数罪。 〔19〕以此为标准，以新刑法典第120条为依据，我们认为，应当以恐怖活动组织的个数为标准区分该罪的罪数，组织或者领导或者参加一个恐怖活动组织的为一罪，组织或者领导或者参加两个以上恐怖活动组织的为数罪。但是，如果行为人既组织又领导又参加恐怖组织而仅仅有一个组织的，仍只成立组织、领导、参加恐怖活动组织罪一罪，不能因为其有数个故意和数个行为而认定存在数罪。
需要指出，组织、领导、参加恐怖活动组织而又实施其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。
（二）管辖问题
如前所述，仅就恐怖活动而言，其行为方式多种多样，常涉及的具体罪名又多不相同，而且，有的系国际性犯罪，有的纯属国内犯罪，对此很难确定一个统一的管辖原则。但有一点可以肯定，这就是，对我国参加或者缔结的国际条约中规定的恐怖行为构成的犯罪，我国可以行使普遍管辖权，如《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》中规定的一些恐怖性犯罪，不论是否在我国领土内发生，不论是否由我国公民实施，也不论是否侵害我国利益，只要罪犯在我国领土内被发现，〔20〕我国即有权管辖。但是，这一管辖原则只针对恐怖组织所实施的一些国际犯罪而言的。那么，对组织、领导、参加恐怖活动组织罪如何确定管辖权呢？我们认为，根据新刑法典第6条、第7条、第8条和第11条之规定， 宜作如下处理：我国公民在我国领域内犯此罪的，均适用本法，即我国具有当然的排它的刑事管辖权；我国公民在我国领域外组织、领导、积极参加恐怖活动组织的，我国具有刑事管辖权，但对一般参加者（国家工作人员和军人除外），因其最高刑为3年以下有期徒刑，故可以不予追究； 外国人和无国籍人在我国领域内犯此罪的，除享有外交特权和豁免权的以外，亦适用本法，我国可以行使刑事管辖权；外国人和无国籍人在我国领域外组织、领导或者参加恐怖活动组织的，由于它直接破坏的是所在国的社会秩序，不属于对我国国家或者公民犯罪之列，对此，我国不予行使刑事管辖权。
注释：
〔1〕见张智辉著《国际刑法通论》，中国政法大学出版社， 第157页。
〔2〕转引自（德）汉斯·约阿希姆·施奈德著《犯罪学》， 中国人民公安大学出版社1990年版，第950页。
〔3〕见王作富主编：《中国刑法的修改与补充》， 中国检察出版社1997年版，第72页。
〔4〕见曹子丹等主编：《中华人民共和国刑法精解》， 中国政法大学出版社1997年版，第101页。
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