外国律师事务所驻华代表机构管理条例

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外国律师事务所驻华代表机构管理条例

国务院


中华人民共和国国务院令(第338号)   

  新华网北京12月27日电 中华人民共和国国务院令   第338号   

  《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》已经2001年12月19日国务院第51次常务会议通过,现予公布,自2002年1月1日起施行。   

  总 理 朱镕基   

  二00一年十二月二十二日



外国律师事务所驻华代表机构管理条例

   第一章 总 则

   第一条 为了规范外国律师事务所驻华代表机构的设立及其法律服务活动,根据《中华人民共和国律师法》的规定,制定本条例。

  第二条 外国律师事务所设立驻华代表机构(以下简称代表机构),从事法律服务活动,适用本条例。

  第三条 代表机构及其代表从事法律服务活动,应当遵守中国的法律、法规和规章,恪守中国律师职业道德和执业纪律,不得损害中国国家安全和社会公共利益。

  第四条 代表机构及其代表依照本条例规定从事法律服务活动,受中国法律保护。

  第五条 外国律师事务所对其代表机构及其代表在中国境内从事的法律服务活动承担民事责任。

  第二章 代表机构的设立、变更和注销   

  第六条 外国律师事务所在华设立代表机构、派驻代表,应当经国务院司法行政部门许可。

  外国律师事务所、外国其他组织或者个人不得以咨询公司或者其他名义在中国境内从事法律服务活动。

  第七条 外国律师事务所申请在华设立代表机构、派驻代表,应当具备下列条件:

  (一)该外国律师事务所已在其本国合法执业,并且没有因违反律师职业道德、执业纪律受到处罚;

  (二)代表机构的代表应当是执业律师和执业资格取得国律师协会会员,并且已在中国境外执业不少于2年,没有受过刑事处罚或者没有因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚;其中,首席代表已在中国境外执业不少于3年,并且是该外国律师事务所的合伙人或者是相同职位的人员;

  (三)有在华设立代表机构开展法律服务业务的实际需要。

  第八条 外国律师事务所申请在华设立代表机构,应当向拟设立的代表机构住所地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提交下列文件材料:

  (一)该外国律师事务所主要负责人签署的设立代表机构、派驻代表的申请书。拟设立的代表机构的名称应当为“XX律师事务所(该律师事务所的中文译名)驻XX(中国城市名)代表处”;

  (二)该外国律师事务所在其本国已经合法设立的证明文件;

  (三)该外国律师事务所的合伙协议或者成立章程以及负责人、合伙人名单;

  (四)该外国律师事务所给代表机构各拟任代表的授权书,以及拟任首席代表系该律师事务所合伙人或者相同职位人员的确认书;

  (五)代表机构各拟任代表的律师执业资格以及拟任首席代表已在中国境外执业不少于3年、其他拟任代表已在中国境外执业不少于2年的证明文件;

  (六)该外国律师事务所所在国的律师协会出具的该代表机构各拟任代表为本国律师协会会员的证明文件;

  (七)该外国律师事务所所在国的律师管理机构出具的该律师事务所以及各拟任代表没有受过刑事处罚和没有因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚的证明文件。

  前款所列文件材料,应当经申请人本国公证机构或者公证人的公证、其本国外交主管机关或者外交主管机关授权的机关认证,并经中国驻该国使(领)馆认证。

  外国律师事务所提交的文件材料应当一式三份,外文材料应当附中文译文。

  第九条 省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到申请文件材料之日起3个月内审查完毕,并将审查意见连同文件材料报送国务院司法行政部门审核。国务院司法行政部门应当在6个月内作出决定,对许可设立的代表机构发给执业执照,并对其代表发给执业证书;对不予许可的,应当书面告知其理由。

  第十条 代表机构及其代表,应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后,方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。

  省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。

  第十一条 代表机构应当按照有关法律、行政法规的规定,办理有关的税务、银行、外汇等手续。

  第十二条 外国律师事务所需要变更代表机构名称、减少代表的,应当事先向代表机构住所地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提交其主要负责人签署的申请书和有关的文件材料,经国务院司法行政部门核准,并收回不再担任代表的人员的执业证书。

  代表机构合并、分立或者增加新任代表的,应当依照本条例有关代表机构设立程序的规定办理许可手续。

  第十三条 代表机构的代表有下列情形之一的,由国务院司法行政部门撤销其执业许可并收回其执业证书,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门相应注销其执业注册:

  (一)在其本国的律师执业执照已经失效的;

  (二)被所属的外国律师事务所取消代表资格的;

  (三)执业证书或者所在的代表机构的执业执照被依法吊销的。

  第十四条 代表机构有下列情形之一的,由国务院司法行政部门撤销其执业许可并收回其执业执照,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门相应注销其执业注册:

  (一)所属的外国律师事务所已经解散或者被注销的;

  (二)所属的外国律师事务所申请将其注销的;

  (三)已经丧失本条例第七条规定条件的;

  (四)执业执照被依法吊销的。

  依照前款规定注销的代表机构,依照前款规定注销的代表机构,应当依法进行清算;
债务清偿完毕前,其财产不得转移至中国境外。

  第三章 业务范围和规则   

  第十五条 代表机构及其代表,只能从事不包括中国法律事务的下列活动:

  (一)向当事人提供该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家法律的咨询,以及有关国际条约、国际惯例的咨询;

  (二)接受当事人或者中国律师事务所的委托,办理在该外国律师事务所律师已获准从事律师执业业务的国家的法律事务;

  (三)代表外国当事人,委托中国律师事务所办理中国法律事务;

  (四)通过订立合同与中国律师事务所保持长期的委托关系办理法律事务;

  (五)提供有关中国法律环境影响的信息。

  代表机构按照与中国律师事务所达成的协议约定,可以直接向受委托的中国律师事务所的律师提出要求。

  代表机构及其代表不得从事本条第一款、第二款规定以外的其他法律服务活动或者其他营利活动。

  第十六条 代表机构不得聘用中国执业律师;聘用的辅助人员不得为当事人提供法律服务。

  第十七条 代表机构及其代表在执业活动中,不得有下列行为:

  (一)提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒事实以及妨碍对方当事人合法取得证据;

  (二)利用法律服务的便利,收受当事人的财物或者其他好处;

  (三)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私。

  第十八条 代表机构的代表不得同时在两个以上代表机构担任或者兼任代表。

  第十九条 代表机构的代表每年在中国境内居留的时间不得少于6个月;少于6个月的,下一年度不予注册。

  第二十条 代表机构从事本条例规定的法律服务,可以向当事人收取费用。收取的费用必须在中国境内结算。   

  第四章 监督管理   

  第二十一条 国务院司法行政部门和省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门依据职责,负责对代表机构及其代表的监督管理。

  第二十二条 代表机构应当于每年3月31日前向住所地的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提交执业执照和代表执业证书的副本以及下列上一年度检验材料,接受年度检验:

  (一)开展法律服务活动的情况,包括委托中国律师事务所办理法律事务的情况;

  (二)经会计师事务所审计的代表机构年度财务报表,以及在中国境内结算和依法纳税凭证;

  (三)代表机构的代表变动情况和雇用中国辅助人员情况;

  (四)代表机构的代表在中国境内的居留情况;

  (五)代表机构及其代表的注册情况;

  (六)履行本条例规定义务的其他情况。

  省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门对设在本行政区域内的代表机构进行年度检验后,应当将检验意见报送国务院司法行政部门备案。

  第二十三条 省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门依法办理代表机构及其代表注册收取费用,以及对代表机构进行年度检验收取费用,必须严格执行国务院物价行政部门核定的同对中国律师事务所、执业律师相同的收费标准,所收取的费用必须全部上缴国库。

  省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门依法实施罚款的行政处罚,应当按照有关法律、行政法规的规定,实行罚款决定与罚款收缴分离;收缴的罚款以及依法没收的违法所得,必须全部上缴国库。

   第五章 法律责任   

  第二十四条 代表机构或者代表危害中国国家安全、公共安全或者社会管理秩序的,依照刑法关于危害国家安全罪、危害公共安全罪或者妨害社会管理秩序罪的规定,依法追究刑事责任,并由国务院司法行政部门吊销该代表机构的执业执照或者该代表的执业证书;尚不够刑事处罚的,依法给予治安管理处罚,并由国务院司法行政部门吊销该代表机构的执业执照或者该代表的执业证书。

  第二十五条 代表机构或者代表违反本条例第十五条的规定,非法从事法律服务活动或者其他营利活动的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门责令限期停业;情节严重的,由国务院司法行政部门吊销该代表机构的执业执照或者该代表的执业证书。

  有前款所列违法行为的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门没收违法所得,对首席代表和其他负有直接责任的代表各处5万元以上20万元以下的罚款。

  第二十六条 代表机构有下列情形之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门给予警告,责令限期改正;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门责令限期停业;逾期仍不改正的,由国务院司法行政部门吊销其执业执照:

  (一)聘用中国执业律师,或者聘用的辅助人员从事法律服务的;

  (二)开展法律服务收取费用未在中国境内结算的;

  (三)未按时报送年度检验材料接受年度检验,或者未通过年度检验的。

  有前款第(二)项所列违法行为的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门对其处以应当在中国境内结算的金额1倍以上3倍以下的罚款。

  第二十七条 代表机构或者代表有下列情形之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门给予警告,没收违法所得;情节严重的,责令限期停业,并处2万元以上10万元以下的罚款:

  (一)同时在两个以上代表机构担任或者兼任代表的;

  (二)泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的;

  (三)利用法律服务的便利,收受当事人财物或者其他好处的。

  第二十八条 代表机构注销,在债务清偿完毕前将财产转移至中国境外的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门责令退回已转移的财产,用于清偿债务;严重损害他人利益的,对其首席代表和其他直接责任人员依照刑法关于藏匿财产罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门对代表机构处5万元以上30万元以下的罚款,对首席代表和其他直接责任人员各处2万元以上10万元以下的罚款。

  第二十九条 代表机构的代表提供虚假证据、隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据、隐瞒事实的,依照刑法关于妨害作证罪的规定,依法追究刑事责任,并由国务院司法行政部门吊销其执业证书。

  第三十条 外国律师事务所、外国律师或者外国其他组织、个人擅自在中国境内从事法律服务活动,或者已被撤销执业许可的代表机构或者代表继续在中国境内从事法律服务活动的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门予以取缔,没收违法所得,并处5万元以上30万元以下的罚款。

  第三十一条 代表机构被依法吊销执业执照的,该代表机构所属的外国律师事务所5年内不得申请在华设立代表机构;代表机构的代表被依法吊销执业证书的,该代表5年内不得在华担任代表机构的代表。

  代表机构的代表因危害中国国家安全、公共安全或者社会管理秩序,被依法判处刑罚的,该代表所在的代表机构所属的律师事务所不得再申请在华设立代表机构,该代表终身不得在华担任代表机构的代表。

  第三十二条 司法行政部门工作人员有下列违法行为之一的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予记过、记大过或者降级的行政处分:

  (一)不按照本条例规定的条件对拟设代表机构、拟任代表的证明文件、材料进行审查、审核的;

  (二)不按照本条例的规定对代表机构进行注册或者年度检验的;

  (三)不按照国家规定收费项目、收费标准收取费用的。

  第三十三条 司法行政部门工作人员有下列违法行为之一的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职或者开除的行政处分:

  (一)对不符合本条例规定条件的拟设代表机构或者拟任代表决定发给执业执照、执业证书的;

  (二)利用职务上的便利收受财物、谋取私利的;

  (三)违反本条例的规定,对应当撤销代表机构或者代表执业许可,收回执业执照、执业证书的不予撤销、收回,或者对应当注销的执业注册不予注销的;

  (四)依法收缴罚款不开具罚款收据或者不如实填写罚款数额的;

  (五)不执行罚款收缴分离制度或者不按照规定将依法收取的费用、收缴的罚款及没收的违法所得全部上缴国库的;

  (六)对代表机构及其代表违反本条例规定的行为不及时查处的;

  (七)有不严格执法或者滥用职权的其他行为,造成严重后果的。

  有前款所列违法行为之一,致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的,依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者受贿罪的规定,依法追究刑事责任。

   第六章 附则   

  第三十四条 中国的单独关税区的律师事务所在内地设立代表机构的管理办法,由国务院司法行政部门根据本条例的原则另行制定。

  第三十五条 本条例自2002年1月1日起施行。本条例施行前经国务院司法行政部门许可已经试开业的外国律师事务所驻华办事处以及试执业的代表,应当自本条例施行之日起90日内依照本条例的规定重新申请办理审批手续。
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沈阳市人民代表大会常务委员会关于修改《沈阳市建筑工程保修条例》的决定

辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市人民代表大会常务委员会关于修改《沈阳市建筑工程保修条例》的决定


  (2006年4月27日沈阳市第十三届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过;2006年5月26日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准)

沈阳市第十三届人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议了《沈阳市建筑工程保修条例修正案(草案)》,决定对《沈阳市建筑工程保修条例》作如下修改:

一、第二条修改为:“本条例适用于本市行政区域内新建、改建、扩建的工业建筑和民用建筑及构筑物的保修。”

  二、第三条修改为:“市建设行政主管部门对本市建筑工程保修实施统一监督管理。市和区、县(市)工程质量监督部门具体负责建筑工程保修的监督管理。”

  三、第四条修改为:“建筑工程实行质量保修制度。坚持建设单位对用户负责、施工单位对建设单位负责的原则。

“建筑工程保修期限内,出现质量问题,施工单位或者建设单位(以下称责任单位)必须及时无偿保修,保证质量。“经国家有关部门认定的鉴定单位鉴定,出现影响使用、安全的结构质量问题,保修责任不受保修期限的限制。“用户因工程质量问题造成损害的,按照有关法律规定予以赔偿。”

  四、第五条修改为:“建筑工程竣工验收后,建设单位应当向用户提供《质量保证书》,住宅工程在交付使用时,还应当同时提供《房屋使用说明书》,防止使用不当,造成质量问题。”

  五、第六条修改为:“建筑工程保修的范围和期限:“(一)土建工程:阳台窗台漏水;室内地面空鼓、起砂和开裂;内外墙及天棚粉饰装修开裂、起鼓和脱落;门窗变形、开关不灵;油漆、涂料脱皮;台阶排水坡断裂、沉陷等,保修期为2年。“(二)电气管线、上下水管道安装工程:上水管道渗漏;下水管道倒坡、堵塞及渗漏;电器安装不符合标准,保修期为2年。“(三)建筑装修工程保修期为2年。“(四)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程,供热、供冷工程等工程的保修期,按照国家有关规定执行;其他项目的保修期,按照建设单位和施工单位签订的合同规定执行。“施工单位对建筑工程的保修期限按照国家有关规定执行;建设单位对用户的保修期限自用户取得准住通知单之日起计算。”

  六、第十一条修改为:“保修项目的质量应当符合国家的规范、规程、标准和原设计图纸的要求。”

  七、第十四条修改为:“建筑工程实行保修抵押金制度。“在建设单位组织建筑工程竣工验收之前,施工单位应当按照本条例第十五条规定的标准,将保修抵押金存入工程质量监督部门在银行开设的专门帐户,或者由建设单位从工程结算价款中一次性划拨存入。“工程质量监督部门对保修抵押金的存入、使用、退还实施统一监督管理。”

  八、删除第十七条。

  九、第十八条修改为第十七条。

  十、第十九条修改为第十八条,修改内容为:“建筑工程竣工验收后,建设单位不按照本条例规定向用户提供《质量保证书》,住宅工程在交付使用时,不同时提供《房屋使用说明书》,因使用不当造成质量问题的,由建设单位负责保修,并补发《房屋使用说明书》和《质量保证书》。”

  十一、第二十条修改为第十九条。

  十二、第二十一条修改为第二十条,修改内容为:“对工程质量责任发生纠纷的,当事人可以协商解决,可以由建设行政主管部门调解解决,也可以依法申请仲裁或者向人民法院起诉。”

  十三、第二十二条修改为第二十一条,修改内容为:“建设行政主管部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位和上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”

  十四、第二十三条修改为第二十二条,修改内容为:“妨碍建设行政主管部门工作人员执行公务,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。”

  十五、第二十四条修改为第二十三条,修改内容为:“当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

  十六、删除第二十五条。

  十七、第二十六条修改为第二十四条。本决定自2006年6月25日起施行。




管理学视野中的《劳动合同法》应对

广东环球经纬律师事务所合伙人、金牙大状广州律师网(www.jylawyer.com )
首席律师 王思鲁

【金玉良言】 《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化,贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施,面对劳动立法如此巨大的变化,企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整,已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
  【金玉良言】 在企业管理中,管理就是数字管理。数字管理的核心是如何用最小成本实现利益的最大增值。法律是为企业管理服务的一招棋。既然如此,法律在帮助企业管理解决问题的时候也需要坚持用最小成本实现利益最大增值这一原则。度身定做的具有可操作性的法律风险防范机制可以肩负为企业管理保驾护航的历史使命,真正做到为成功者锦上添花、给失落者雪中送炭、让创业者防患未然。
  【金玉良言】 企业要创造品牌,取得发展,不得不充分考虑《劳动合同法》。当然,企业是以低成本,高利润,持续增长为核心而运作。法律围绕这一中心而动。不理不睬,可能会夭折;高度紧张,照本宣科,可能不合事宜。现实中的“活”的应用应考虑与时俱进;轻重缓急,主次分明,在“合法”、“安全”中寻找平衡点,这些才是“精髓”。但是,不无遗憾,这些“精髓”无法形成文字,“跃然纸上”。它是随需而变的一种东西。

2007年6月29日,在经过一番激烈争论之后,《中华人民共和国劳动合同法》终于在“千呼万唤”中正式颁布。由于舆论的引导,《劳动合同法》得到的更多是鲜花与掌声,但是,日前轰动一时的“华为事件”确似乎为这部仍未生效的法律提前鸣起了“丧钟”。《劳动合同法》的出台是否意味着“劳动者春天”的到来?《劳动合同法》生效在即,华为不得不以十亿巨资“赎回”原本属于他的用人自主权。华为如此大规模的策略性裁员,已经预示着《劳动合同法》的生效将会形成用人单位、劳动者以及国家三输的局面。
流水不腐,户枢不蠹,将员工与企业终身捆绑,不仅将使企业失去生命力,而且,容易使员工心生怠惰,继而影响效率;由于僵化的用人机制,演变成为“安置中心”的企业,其应对市场风险的能力自然低下。若企业无法“置之死地而后生”,那么,唇亡齿寒,大批员工将容身之处。而大批员工下岗,又将进一步加重政府的负担,危害社会的稳定。
华东政法大学董保华教授在接受《南方周末》记者采访的时候曾经说过:“固化企业用人机制,是这部法律(指《劳动合同法》)将带来的最大灾难,结果是损伤企业,损伤经济,影响就业。劳动者与企业之间的平衡点,我认为应该是低标准,广覆盖,严执法。”
确实如此,一方面,“高标准”的《劳动合同法》将使用人机制僵化;另一方面,“低覆盖”的《劳动合同法》则在将高管这类强势的员工以及白领、科技人员等较高层次的员工作为保护对象的同时,忽略了最需要就业岗位的没有就业以及半就业的社会闲置人员。如此一部《劳动合同法》非但没有为劳动者“雪中送炭”,反而使企业“雪上加霜”。在这种情况下,“严执法”无异于“天方夜谭”,这样一部《劳动合同法》想要得到企业的遵守,只能是一种“奢望”。
除特殊情况,企业不得约定违约金;企业不得要求员工提供担保;员工提前30天通知,便可随时走人。由此看来,《劳动合同法》背后蕴涵着这么一种假定:企业都是黑心的,而劳动者都是善良的。以如此手段来“保护”劳动者,存在着极大的道德风险,这无异于让守法的企业吃尽苦头,让背信弃义之徒“逍遥法外”!
我们的政府口口声声要保护劳动者的合法权益,但是,我们的政府可曾想过,国家财政收入近些年来超常增长,已经出现了“税收挤压工资”的情况。近年来,政府税收每年都以20%以上的速度在增长,远远超出了平均10%的GDP增速,更超出了人们的收入水平。不可思议的是,从1990年到2005年,劳动者报酬占GDP的比例却下降了12%。同时,个人所得税却有65%来自工薪所得,工薪收入阶层竟然成了绝对的纳税主体。为了平息民怨,同时又保证自身的财政收入,我们的政府竟然借助《劳动合同法》,将原本属于自己的责任“推卸”给企业。
尽管《劳动合同法》是一部“恶法”,但是其毕竟是以国家公权力强制推行的一部法律。我们在呼吁对其进行彻底修订的同时,我们仍需针对现行的《劳动合同法》作出一系列的应对。
《劳动合同法》对现行《劳动法》以及诸多地方劳动立法的很多方面作了重大调整。劳动立法上的这些重大变化,贯穿于劳动合同的订立、履行、变更、解除以及终止。这些变化将对企业人力资源管理的各个方面甚至企业的经营管理带来巨大影响。《劳动合同法》在2008年1月1日正式实施,面对劳动立法如此巨大的变化,企业人力资源管理活动应如何适应劳动关系法律的新调整,已成为企业人力资源管理人员一个迫在眉睫而又无法规避的现实问题。
  新法出台后,如何顺应劳动关系立法变化的趋势?如何对企业人力资源制度进行修订和完善?面临变革性的挑战和考验,传统的人力资源管理已是稍显“过时”,对此,我们将从管理学的角度出发,细数劳动合同订立、履行、续订、解除和终止过程企业可能遇到的法律风险,同时,解读《劳动合同法》关于服务期、竞业限制以及劳务派遣、非全日制用工的规定,从六个方面就如何调整、完善企业人力资源制度,给出自己的一些建议,以便让企业在防范用工法律风险的同时,又能即时调整人力资源策略,从而企业发展与《劳动合同法》接轨。
  此一专题演讲对于在座各位有如下三点意义:
  1、了解企业人力资源管理中可能会遇到的风险以及难题;
  2、理解《劳动合同法》对企业人力资源管理的带来的影响;
  3、如何破除旧观念,建立新思维,掌握有效控制企业法律风险的积极应对措施。
  现在,我们们正式进入今天的主题。
  一、如何跨越劳动合同订立过程中的“雷区”
  【真实再现】
  2005年7月18日,一度备受社会各界关注的“北大博士”诈骗案有了终审结果:郑州市中级人民法院驳回了一审被告人刘志刚的上诉,维持一审法院的判决。   
  2004年11月14日,在全国第六届高级人才洽谈会上,只具有高中文化程度的刘志刚,向郑州航空工业管理学院(以下简称郑州航院)的招聘人员谎称自己是北京大学在读博士生,将于2005年7月毕业,并提交了其编造的工作经验、科研项目、发表论文、英语水平等个人简历。该学院信以为真,即与刘志刚商谈招聘事宜。为能让刘志刚毕业后到学院工作,郑州航院决定让其毕业前即可上班。
  2004年12月份,刘志刚到郑州航院上班,学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费,三个月工资6000元,并分配120平方米住房一套。刘志刚上班后,多次以自己是北大博士为由,要求提高待遇,不断和学院提出需要配置电脑、打印机和科研启动资金等要求。郑州航院经向北京大学查询,发现刘志刚并未在北京大学攻读博士。
  2005年2月2日,被告人刘志刚再次向该学院要求上述待遇时,被该学院保卫处抓获并移送公安机关。公安机关追回40630元及分配给刘志刚的住房一套,已发还被骗单位。
  郑州市二七区法院一审认定刘志刚构成诈骗罪,且诈骗数额巨大,判处其有期徒刑三年零六个月,并处罚金4000元;责令退赔被害单位郑州航空工业管理学院经济损失5370元。
  一审宣判后,刘志刚不服判决,向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院经过二审,作出裁定,驳回了一审被告人刘志刚的上诉,维持一审法院的判决。(参见“虚报文凭构成诈骗罪 ‘北大博士’刘志刚终审诉”http://news.tom.com/1002/200507192315617.html)
  这是一起因员工谎报学历,虚构工作经历,诈骗用人单位的真实案例。虽然最终用人单位追回了经济损失,诈骗者也得到了应有的惩罚,但是,用人单位为此付出的订立劳动合同的成本却“沉没”了。那么,为了不至于在劳动合同订立过程中,因“一叶障目”而身陷法律风险的“激流”当中,企业应当注意哪些问题?
  (一)第一次亲密接触——招聘过程中的法律风险及其防范
   1、用人不疑、疑人不用——入职审查时用人单位可了解员工的哪些信息
  《劳动合同法》第8条规定:“……用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应该如实说明。”
  由该条可见,用人单位在招聘过程中享有一定的知情权,但该知情权并非全然不受限制,该知情权仅限于了解劳动者与缔结劳动合同直接相关的基本情况。对于与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应该如实回答,言外之意,对于与劳动合同没有直接联系的信息,劳动者有权保持沉默。与劳动合同直接相关的基本情况一般包括年龄、学历、工作经验、身体状况等情况,而至于婚姻状况、有无异性朋友、女性是否怀孕等涉及个人隐私的问题,用人单位一般无权过问,用人单位若“咄咄逼人”,劳动者不但有权拒绝回答,而且,一旦诉诸法院,用人单位更是得不偿失。
  但既然法律规定用人单位享有知情权,那么,用人单位就应该好好利用该知情权,对员工进行入职审查,降低人力资源管理成本同时减少各种可能的法律风险,而对于以下信息,是属于用人单位必须了解核实的员工的基本信息,用人单位应当在避免触犯法律的前提下,对员工进行入职审查:
①身份、学历、资格、工作经历等信息。这些信息直接决定劳动者的工作能力,若对此审查不严,一旦存在劳动者虚构的情况,则会直接增加企业的招聘成本,甚至导致招聘失败。
  ②是否有潜在疾病、残疾等。若用人单位使用身体健康存在隐患的员工,将会有很大风险,最好是能在员工入职之前进行体检。
  ③是否达到16周岁。未满16周岁的劳动者即童工,用人单位若使用童工,须承担相应的法律责任。
  ④是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同。用人单位若招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者,如果对其他用人单位造成损失,该用人单位须承担连带责任。
  ⑤是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议。用人单位在招聘高级管理人员、高级技术人员等有可能掌握商业秘密的员工时,应对其是否有竞业限制协议在身进行严格审查,最好让该类员工在入职前以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业限制协议的承诺,避免用人单位承担不必要的风险与责任。
  2、劳动者也有知情权,用人单位对那些问题有告知义务
《劳动合同法》第8条规定:“用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同,应如实告知劳动者工作内容。工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况……”
  对于工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬这些信息,用人单位在订立劳动合同时最好就告知员工,并将其写入劳动合同,避免约定不明发生不必要的纠纷,而至于“其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况”,由于法律规定,只有当劳动者希望了解时,用人单位才有告知义务,若劳动者没有主动提出,用人单位可不必向其作出说明。
  3、如何设计招聘录用条件
  关于避免招聘录用条件规定不明带来的法律风险,这可能是用人单位在招聘时最容易忽略的问题。许多用人单位往往将招聘广告作为一种宣传手段,殊不知当中蕴含不少法律风险,一不小心,即会“触礁”。
  《劳动合同法》第21条规定:“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。”
  用人单位若想在试用期解除劳动合同,须有《劳动合同发》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,当中最常见的理由便是“不符合录用条件”,因此,在招聘过程设计录用条件,并非只是“摆设”,而录用条件若规定得不够明确、详细,当你想在试用期辞退员工时,极有可能因为上述原因而导致失败并承担相应的责任。所以,在招聘时,务必明确自己的招聘条件,最好能将此存档,以备不时之需。
  (二)切忌自作聪明——劳动合同订立过程中企业存在的误区及其法律风险