【内容提要】公诉方式的设计一直是刑诉法理论上和立法上的难题,而公诉方式又涉及刑事诉讼模式的整体运行。受刑事诉讼传统的影响,两大法系国家分别采取了当事人主义和职权主义的两种诉讼模式,其公诉方式也相应地表现出不同的类型。前者采取起诉状一本主义的公诉方式。按此方式,检察官在提起公诉时,只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书,表明控诉一方的诉讼主张,而不得同时移送有可能使法官产生预断和偏见的其他文书和控诉证据,也不得在起诉书中引用这些文书和证据的内容;后者采取全案移送主义的公诉方式,即公诉机关向有管辖权的法院提起诉讼时,不仅要提供起诉书,还要移送所有的卷宗材料。[1]

　　【关键词】 新刑诉法 公诉方式 复印件主义 卷宗移送主义

　　有关检察机关刑事公诉方式的讨论从来就没有停止过,从刑事诉讼法修改前的“卷宗移送主义”到刑诉法修改后的“复印件主义”,再到当前不少学者所倡导的“起诉状一本主义”,无不发挥着各自的影响力,如今。新刑诉法的出台,又再一次确认“卷宗移送主义”的公诉案件移送方式,难道是历史的倒退,还是对现实的一种妥协?本文拟通过对我国刑事制度的实证分析,来探讨刑事案件的公诉方式的取舍。

　　一、我国现行公诉案件移送方式——“复印件主义”[2]

　　所谓复印件主义,即指我国刑事诉讼法修改后确立的人民检察院在向法院提起公诉时,不仅要向法院提交起诉书,而且要向法院移送有关主要证据复印件的公诉方式。这一公诉方式从表面上看似乎摒弃了过去全案卷宗移送的做法,兼取了“卷宗移送主义”和“起诉状一本主义”的合理内涵,既能够防止法官在庭审前形成主观预断,又能够实现公正裁判。然而多年的实践却证明,“复印件主义”在司法实践中实施的情况远没有达到预期的效果。究其原因,大致如下:

　　1、有罪推定思想指引下,公安、检察机关、法院的相互配合机制,使得办案中犯罪嫌疑人客观被“被告化”

　　实践中,不少侦查人员只收集定案的有罪证据,认为反正还有法院最后把关,图省事,怕麻烦,并且材料比较粗,在移送起诉时,并没有严格按照刑事诉讼法的规定进行,对该做的工作不做,如核实被告人的无罪、或罪轻辩解或查证不同证据间的矛盾等工作。而案件一旦移送到法院,法院为尽快查明案件事实真相,也会依职权主动收集相关证据。因此,在有罪推定思想的指引下,基于公、检、法三家联合办案模式,共同将被告人绳之以法,实现惩治犯罪,维护社会秩序的目的。

　　2、严格意义上的“庭前程序”的缺失,加剧了法官的庭前预断失误,不利于案件审判

　　刑事诉讼法第150条赋予人民法院对提起公诉的案件有程序审查权,最高人民法院的《解释》第116条规定这一程序性审查工作由人民法院指定审判员进行。但是,由于全国法院实行的“大立案”改革机制,刑事审判庭无权决定刑事公诉案件的立案工作,只能无条件接受立案庭移交过来的案件,而根据最高人民法院制定的《关于人民法院立案工作的暂行规定》,立案庭只是“对刑事公诉案件进行立案登记”。所谓立案登记,只是过过手而已,不管是否符合刑事诉讼法第150条的规定,不管是否符合开庭审判的条件,均要移交刑事审判庭进行审理,根本不存在什么程序性审查,以至于对明显不符合开庭审判的案件,如不属于本院管辖、缺少刑诉法第150条规定的移送材料等,也立案受理。因而,复印件主义,使得审理法官无法准确判断案件的主要证据,得不到充分、全面的庭前案件信息,加大做出错误的庭前预断的风险,更加不利于案件审判和纠正法官错误。

　　3、律师辩护权利被不断弱化,达不到真正意义上的控辩双方地位平等,法庭庭审流于形式

　　诉讼信息严重不对称的情况下,法庭庭审不可能真正达到法官中立,控辩双方举证、质证的程序正义。公诉机关在仅移送主要证据给法院前,刑事律师仅可以审阅相关的技术性材料和相关鉴定文书,及使在审判环节,他们只能查阅主要证据,刑事律师也无法掌握全部案件信息。姑且不说主要证据是否是真正意义上的主要证据,即使是,也是对被告人不利的定罪证据。基于“六部委”出台对主要证据的认定标准后,主要证据解释权也归检察机关所有。同时,辩护律师也几乎不敢提取同侦查机关相反的证据来提交法庭,一方面受制于自身的调查权受限制,另外一方面,担心侦查机关报复,以“辩护人毁灭、伪造证据、妨害作证罪”使自己深陷囵狱。所谓“辩护有风险,取证需谨慎。”因而,律师在庭上的辩护意见仅停留在对侦查机关已查证的证据类别和内容上,涉及到罪轻的证据提交也停留在被告人的现实表现情况等无关痛痒的证据材料收集上,而丧失其独立的法律地位,这不能不说是一个法律的悲哀。

　　4、不利于诉讼效率和节约司法成本

　　鉴于基层办案压力较大,对于“复印件主义”,则要求检察官提交主要证据,等待法庭的审判,并且对于经第一次开庭后,对于控辩双方来讲,都存在对法官审判突袭的可能性。律师全面听取控方所指控的犯罪证据后,提出申请重新鉴定、或要求控方查证的要求,控方也基于此可能提出调取新的证据的请求,不利于及时总结案件争议焦点,诉讼效率不高。针对普通刑事案件,要求移送主要证据复印件的做法,不但会产生大量的复印费用,而且这种做法也收不到实际效果。实践中,有些基层检察机关干脆变通处理:即在起诉书中写明移送复印件,同时移送案件时全案移送。由于检察机关或法院的现有办案考评机制,导致正常的办案程序所带来的风险被放大化,办案单位怕影响到相关职务升迁以及全体办案人员的绩效奖金发放,法院往往是先定后审,或者审了不定,待全部阅卷后再确定,达不到庭审应有的效果。因此,移送证据复印件意义不大,不以利诉讼的展开。

　　二、在职权主义的刑诉模式下探讨回归“全案移送模式”的可行性和必然性

　　站在实证分析的角度,我们要清楚我国现有刑诉模式为“职权主义”主导下的“类当事人主义”。法官在审判中占有绝对的主导地位,基于庭前审查程序的缺失,所导致的控辩双方信息不对称,公诉方和辩护方、被告方仅具形式上的平等,而无实质意义的对立。法官在现有情况下,仍然进行实体审查,无法排除预断。因此,单纯的实施“起诉状一本主义”公诉方式,不仅不会增强庭审控辩双方的对抗性,反而加大了“突袭审判”的危险,容易造成对抗的随意性和发散性,不利于发现案件事实,做出正确判决。同时由于法官、律师、检察官在对案件基本事实和具体证据的了解上无法达成基本共识,势必导致庭审过程拖沓,若将所有问题(特别是起诉的形式要件)都放到开庭后解决,难免造成诉讼的不必要拖延。[3]在分析了“复印件主义”和“起诉状一本主义”存在的缺陷后,笔者认为:在我国当前对抗制诉讼改革的基本精神前提下,重新构建“卷宗移送主义”这一传统公诉方式,是我国现阶段一种明智的选择,同时也具有其历史的必然性。

　　首先,这符合我国传统刑事诉讼理念的要求,即追求客观真实,保障实体公正

　　我国现有的追求客观真实的刑事诉讼理念——惩治犯罪,实体优先。法院判决的证明标准:客观真实,决定了法官在庭前必须掌握相当的案件信息。而复印件主义远远不能满足法官内心对案件真相的把握,即使不全案移送,他们也往往通过其他途径来掌握案件的相关信息,比如事先与办案单位沟通,就疑难问题询问相关承办人,做好庭审前的准备工作,而全案移送则解决了法官的这种尴尬境地。从对实体公正的保障作用看,卷宗移送主义更符合认识规律。人们对客观事物包括对案件事实的认识,都有一个由表及里、由浅入深、去伪存真的过程。对事物的认识也不是一成不变的,而是随着获取该事物的信息的增加,以及思维的演绎而发展变化。法官对案件的庭前认识,经过庭审过程,兼听控辩双方的质证、辩论,完全有修正错误认识的时间基础和信息基础。如果在公诉方提交案件卷宗和证据后,开庭审理前,同样允许被控方提交辩护证据材料,不仅有助于扩大法官的认识基础,而且有利于提升程序公正性,为证据的采信和裁判的形成提供充分的说明理由。因此,卷宗移送主义有利于保障实体公正。

　　其次,平衡控辩双方诉讼地位,增强对抗性,保障法官引导审判

　　我国现有模式引入当事人对抗主义诉讼模式,但缺乏庭前交换程序,为体现程序公正,削弱法官预断的影响力,从目前控辩双方获取证据的能力、手段等各方面来看,控方在提起公诉时全案卷宗移送有利于辩方及时掌握全案证据,增强辩护的针对性。同时,庭审过程中控辩双方争点的集中也有利于形成控、辩、审三方认识的基本一致,从而纠正法官预断的偏差,进一步规范法官自由裁量权的运用。因而全案移送,有利于法官实现探明诉讼焦点,依职权合理引导庭审,控制控辩双方交集,实现看得见的正义。

　　第三,提高诉讼效率,节约司法成本

　　在当前实行“复印件主义”公诉方式的背景下,以全案卷宗移送为手段的简易程序在实践中会很大程度上提高诉讼效率,究其原因就在于在卷宗移送方式下控、辩、审三方均对案件事实达成了一个大体相当的“基本共识”,效率自然也就提高了。如果在普通程序案件中实行全案卷宗移送,虽然不能消除三方在法律适用问题上的认识分歧,但能够在建立事实基本共识的情况下进行辩论,同样能够大幅度提升庭审效率,进而提高目前普通程序案件的当庭宣判率,这与推行试行庭前证据展示的基本目的也是一致的,是适应当前刑事诉讼效益原则要求的。

　　第四,传统“卷宗移送主义”的基本缺陷能够得到克服

　　1996年刑诉法之前适用“卷宗移送主义”,往往会出现先定后审的情况,是因为1979年刑诉法108条有一个规定,法官在开庭之前要全面审理案卷材料,要根据审查之后得出三种情况的结论,有罪的开庭审判,通知被告人可以申请律师,事实不清的、证据不足退回检察机关侦查。依法不构成犯罪,依法不应当追究刑事责任的,这是第三种,要求检察院撤回起诉,这是108条惹的祸,不是移送材料惹的祸。由于目前的庭审方式已不再是过去的法官纠问式,而是吸收了大量的当事人主义的控辩对抗内容。“法庭上讯问被告人,询问证人、被害人、鉴定人,以及对书证、物证的调查,主要由控辩双方进行,审判人员在法庭上的发问以及庭外调查仅具有补充性。因此,预断对庭审的影响大为削弱。所有用做定案根据的证据,都必须经过庭审调查。控辩双方举证和质辩,法官居中听审。听审中的信息输入不可能不对法官的错误预断产生影响。”[4] 同时,当前进行的裁判文书改革和审判监督机制的完善也间接制约了传统卷宗移送做法下的法官自由裁量权作用的发挥。

　　第五,“卷宗移送主义”模式这也是新刑诉法的程序要求,是新刑诉法的有机组成部分

　　新刑诉法着重强化证据意识,增强庭审对抗。基于对抗的增强,新刑诉法不但扩大了律师的会见权,同时又提出更高的证据收集以及证明要求,这些规定从另一个角度阐释了“全案移送主义”的内涵。在全案移送模式下,侦查机关、公诉机关,不但要收集有罪的证据,而且要全面、客观收集嫌疑人、被告人罪轻、无罪的证据,通过细化的证据类别和严格证明标准的适用,从而为庭审对抗打下良好基础。这要求公诉部门在审查起诉至移送法院之前,要做好充分的庭前准备,积极收集证据,严格起诉证据,同时也是对法官审判的一种制约。因而,“卷宗移送主义”模式是适应新刑诉法的内在要求。

关键词：医疗损害 布莱克法律辞典 司法鉴定 鉴定人
司法鉴定机构
内容提要：医学的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其职责。医疗损害为临床所需求，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害，并不存在侵权。如何界定“医疗损害”的概念直指侵权行为，民法专家王利明教授就“司法实务中的若干侵权问题”中论述：医疗损害这一概念，依据具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释是指“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”
民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度的重构》一文中论述：用于侵权损害赔偿的医疗损害应当统一由司法鉴定机构承担。
以上两位民法专家，就“医疗损害”的概念直指侵权行为意思表示一致，故笔者认为，侵权责任法实施后，有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立，关键是对“医疗损害”的界定，根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则，建议在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中予以采讷，可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。民法专家张新宝在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述“用于侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担，以彻底终结医学会鉴定和司法鉴定机构鉴定的双轨制。”（注1）
鉴于立法机关在《侵权责任法》通过时，有关“医疗损害”及其相关的鉴定机构未做出规定，并以“实体法不规定程序法的内容”而予以拒绝，（注2）这样就给司法机关在执法中造成了困难。
最高人民法院关于适用《侵权责任法》若干问题的通知（以下简称《通知》），其中（三）“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件中，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”
笔者认为，最高人民法院出台的《通知》，其中（三）的司法解释，在原则上几乎完美无缺，但在司法实践中很难予以操作，其源盖出于既往的医学会鉴定和法医的司法鉴定各有痹病，很难符合《民事诉讼法》的需求。
医学会的鉴定，虽然是专门研究“医疗损害”的专业部门，但其鉴定结论是合议制，又不出庭质证，是不符合《民事诉讼法》中的规定。在司法实务界，又以社会与论“老子鉴定儿子”、“医医相护”，缺少公信力。（注3）
法医的司法鉴定，不是研究“医疗损害”的专业部门，其鉴定结论，医疗机构和医务人员都不相信，（注4）虽然其鉴定人符合《民事讼诉法》中鉴定人必须是自然人，但在其鉴定中，可以聘请医学专家参与，而出庭质证的是法医，这样很难对垒当事人重新聘请医学专家作为专家辅助人（注5）之间的质证。
《侵权责任法》实施后，中华医学会鉴定统称临床医学鉴定，进一步阐明临床医学的专业性。其鉴定结论，主要是在临床医学中医方有否医疗过失行为及其发生人身损害后果之间的因果关系，评价医方的医疗过失行为，综合患方疾病原因对其造成的危害的责任程度，但未涉及“医疗损害”的概念。
在临床实践中，有医疗行为的存在，即有医疗的风险，这是因为医学也是一门科学，还存在许多未知的不确定的病因。在医疗行为中，应除外医疗必需的损害，即为达到医疗服务的目的而必需实施或必然会对人体器官、组织造成的损害（又称侵袭性的医疗行为如手术）。如切除其病理损害部分，在治疗方案中，维持其生理的需求来保障生命的存在。这正如当代医学伦理学家弗雷切尔的观点“医学的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其职责。生命就其最完整的意义包括死亡。”（注6）由此看来，在临床医学上为其治疗所必需的“医疗损害”既无过错，也不存在侵权。那么“医疗损害”如何界定就是指侵权行为呢？民法专家王利明教授曾推荐的是具有权威性的《布莱克法律辞典》的解释：“专业人士的违法行为或技能不合理欠缺。”（注7）
科技在发展，当今世界在医学上“心脏起博器”、“冠状动脉支架”的应用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。笔者认为，布莱克法律辞典中有关“医疗损害”的界定，也应作相应的修改，建议应用“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺、增加、置换。”
法医的司法鉴定是为侦查、检察、审判和司法调解服务的一门综合的应用科学，其鉴定结论是法律规定的一项重要的证据。在附带民事涉及人身损害赔偿中的关系又如何呢？笔者分析：医学会鉴定是研究医疗过失伤害鉴定，在医疗行为中故意所致患者的损害结果是属于故意伤害论，已不属于医学会鉴定的范围。法医的司法鉴定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失伤害鉴定。两者鉴定都可以是人身损害赔偿鉴定的内容，但各自所在的不同部门、各自所研究的对象不完全同一。
在《侵权责任法》实施之前，在全国人大常委会法制工作委员会出台的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（以下简称《意见》）中指出：“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定，涉及尸检、伤残等级鉴定，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人员名册的法医参加为宜。”
有关人身损害赔偿鉴定的专业性问题，其中涉及到伤残部分，民法专家张新宝教授在《人身损害鉴定制度重构》一文中论述：“专业性：而且鉴定人必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识，如能够进行伤残鉴定的鉴定人应当具有伤残鉴定知识和技能的专家，而不能仅仅是一名普通的法医学专家。鉴定机构应具有鉴定的仪器、设备、实验室等物质条件。”由此可见，在人身损害赔偿的伤残鉴定中有关鉴定人的资质、鉴定机构的物质条件更加清澈透明。
在《决定》中，有关司法鉴定与司法鉴定机构应是不同的概念。
根据《决定》第一条，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”
人民法院根据《民事诉讼法》第七十二条规定，有权就专门性问题认为需要鉴定的，可以对外实行委托的规定。
在司法鉴定体制之外，我国还有医疗事故、建筑工程质量、知识产权、资产评估、文物等学科和专业的鉴定，从以上的组织或人员所作出的鉴定结论，在诉讼活动中同样被作为证据使用，只要经过法庭质证，其同样能够成为人民法院裁判的依据。
由此看来，司法鉴定体制外学科和专业，发生在诉讼过程当中，其鉴定结论经过人民法院质证，并为其裁判的依据，可以视为司法鉴定。在《侵权责任法》之前，有关医疗事故的司法鉴定，根据最高人民法院，法释[2003]20号，是交由医学会鉴定的。
所谓司法鉴定机构呢？根据《决定》第6条规定，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。一般认为，所谓司法鉴定应经省司法行政部门的审核程序，予以设立的司法鉴定机构鉴定，才可合法确认。
综合以上方面的分析，笔者认为，侵权损害赔偿的医疗损害鉴定应当统一由司法鉴定机构承担，首先应当符合《民事诉讼法》的需求，不再出现医学会鉴定、法医司法鉴定的痹病。其次，如果采讷布莱克法律辞典有关“医疗损害”用语的含义，应当在《决定》第十七条中予以表述。由是，“专业人士”是指从事临床医学的医务工作者，而不是法医。这样可以终结在中华医学会中临床医学和法医临床学就“医疗损害”专门性问题而产生的岐义。第三，有关“医疗损害”的鉴定主体是中华医学会，根据《决定》第6条规定，应向省司法行政部门登记、注册、公告，而不再向民政部门登记。第四，鉴定人的资质必须具有分析判断争议事项所要求的特定的专业知识和技能，文革专科既不读本又不考研的专家不能进入。在中华医学会中随机抽取临床医学各分科的专家，并应向省司法行政部门登记、注册、公告。第五，对鉴定人应接受省司法行政部门法律基础知识培训。并可制订有关《医疗损害司法鉴定常规与技术操作规范》，在其中应当包含有鉴定人的权利、义务，明确规定“医医相护”应承担的法律责任等。
侵权责任法实施后，有关医疗损害司法鉴定机构的法定设立，关键是对“医疗损害”的界定，根据三大诉讼法中鉴定问题“法定主义”的原则，建议在《决定》中予以采讷，可以解决司法实务中长期争议不休有关鉴定机构的选择问题。

注1：《人身损害鉴定制度的重构》.张新宝.中国人民大学法学院教授. 《中国法学》2011年第4期.
注2.3.4：《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足.杨立新.中国人民大学法学院教授.
注5：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第61条.
注6：《与名家一起体验死》.弗雷切尔.当代医学伦理学家.北京光明日报出版社.2001.
注7：纪念佟柔教授诞辰75周年.王利明.民法专家.2009.5.6


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