国家侵权更应当承担精神损害赔偿责任/王政

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 15:05:24   浏览:9648   来源:法律资料网
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国家侵权更应当承担精神损害赔偿责任!
(优仕联律师事务所 王政 律师)

自本人从事法律职业以来,对国家侵权不承担精神损害赔偿责任的问题一直便有些大惑不解。值此《中华人民共和国国家赔偿法》面临修改之际,关于国家应否承担精神损害赔偿的问题自然是各级国家机关、社会公众和广大法律学者都非常关心的问题。本人作为一名执业律师,在办案过程中也难免会碰到当事人请求国家给予精神损害赔偿的些许问题,故此连缀属文,可谓有感而发。另外,本人更是希望通过拙作能够就教于大家并一道探究一下国家侵权该否承担精神损害赔偿责任的问题。下面本文就相关问题从以下几个方面来展开释述:

一、精神损害赔偿的实质是什么?
对自然人而言,不管通过什么样的方式对其造成侵权损害后果,我们都可将损害后果分为直接物质利益的损失(物质财产的毁损灭失或失去获取物质利益的机会)、生命、健康和人身自由的损失(丧失或被不当剥夺正常情况下应该享有的生命权、健康权和人身自由)、人格、名誉和精神不受非法折磨的损失(本人或亲属遭受名誉贬损、社会评价降低和精神极度痛苦、忍受心灵上的折磨)等三种类型。需要说明的是,对被侵权对象造成的精神类疾病应属于人身健康方面的损害,而不是纯粹精神方面的损害;当然,失去生命、健康、财产、人身自由或人格、名誉受损与精神上遭受痛苦或忍受折磨有着直接的因果关系,但精神上的痛苦毕竟是一种加重的损害后果,是客观存在且完全可以独立开来进行分析的一种损害后果。所以,针对此三种类型的损害后果所应采取的赔偿或救济措施也应当是三种表现形式,即对直接物质利益损失的赔偿(金钱方式赔偿)、对生命、健康和人身自由的损失的赔偿(生命无法恢复,只能对其亲属进行精神抚慰;健康可一定程度上进行再恢复,以康复治疗费的形式出现,无法恢复的只能进行精神抚慰;已失去的人身自由不可再恢复,只能进行精神抚慰)、对人格、名誉和精神不受非法折磨的矫正或抚慰(赔礼道歉;恢复名誉;精神抚慰,以给付一定数量金钱或物质利益的形式予以安抚已遭受的心灵痛苦或创伤)。通过以上简要分析,我们完全可以明白:精神损害赔偿的实质就是通过给付一定数量金钱的形式对被侵权对象所实际遭受到且已达到一定程度的精神痛苦或心灵创伤的抚慰。

二、国家存在的目的是什么?
从我们古老文明历史所留给人们美好的记忆看,似乎国家(古时又称“天下”)从产生之初就带有相当的社会公益性质,要不人们怎么会对古代的“三皇五帝”时刻怀念且赞不绝口呢?“大禹治水”“三过家门而不入”的故事更是留下了先人们永远的丰碑。史书上曾赞称(非原文):大禹为治水,常年辛苦在外,衣服已破烂不堪,小腿上都不生毛,“虽臣虏之劳不苦于此矣”!可是后来的子孙们却未能效仿先人们的贤德和公益之心,完全将天下看作是私人的产业且贪婪地将其据为己有,为了得到它,还不惜弄到肝脑涂地、家破人亡的地步。现如今,人们终于明白了“天下非一人之天下,而是天下人之天下”的道理。用现代时髦的话说就是“国家是为了社会公共利益而存在的公共权力组织”、“国家是每个人为了维护自身利益的最大化而共同缔结的社会契约”等。且不管人们是否同意或认可这种理论,无可争辩的事实是:现在的国家多为民主的国家,国家的主要职能是管理社会公共事务,提供社会公共服务,促进社会政治、经济、文化等各领域的协调发展,而非少数人压迫多数人的工具。用一种道德语言来表述:国家的存在应该是一种最高的“善行”,国家惩治“恶行”是为了更好的彰显其“善性”。所以,从国家存在的道义基础上讲,国家侵害其公民权益而不承担责任是违反其“善性”的,国家应当对其侵权行为负起道义上的责任(同时也是法律上的责任),否则,国家存在便失去了其作为“善行”而存在的道义基础。

三、国家提供的服务是一种什么性质的服务?
既然国家是一种社会公共权力组织,那么这种社会公共权力组织的存在和运行就不可能是免费的,是需要成本和代价的。如果把国家比作一个政治企业,那么它所消耗的成本包括国家机关设立和正常运转所需的费用、国家公职人员的工资和各项福利费用、国家直接投入到公益性事业的费用等,以上所有成本支出最终都是以税费的形式“取之于民”的(就连公民向法院提起解决个人纠纷的诉讼都是需要个人再交纳一份“诉讼费用”的),是以财政分配的形式花费出去的。既然已投入了税费成本,那么在国家花费了上述税费成本后,它的产出或效益又是什么呢?很明显,它的产出或效益就是国家要为社会公众提供有效的社会公共服务,这种有效服务体现为良好的社会风气、健全的法治环境、公平竞争的市场秩序、个人自由和权利的充分尊重等,而不可能也不应当是社会风气不正、法治环境不良、市场竞争秩序混乱、个人自由或权利得不到应有尊重的服务。另外,国家提供的服务是通过其“代理人”(即代行国家公共权力的国家机关和国家公职人员)来提供的,从一定意义上讲,国家为社会提供的服务还具有一定的垄断性或强制性,因为社会公众或单位是不可以任意选择替自己服务的国家机关的。所以,我们可以将国家提供服务的性质定性为一种强制性的有偿服务。既然是一种有偿的服务,那么它的公民就有权利期待得到相应的、有一定质量水准的服务,而且当这种服务存在瑕疵或导致公民权利受损时,公民还有要求改善服务质量并有要求给予赔偿的权利。

四、国家与公民个人或社会单位相比孰为弱势?
国家整体作为一个社会公共权力组织,为了发挥和实现其职能,可以根据需要设立各级或各类别的职能机关、可以拥有军队和警察、可以制定法律或政策、可以进行国际间的交往、可以向社会征税、还可以为维护社会治安和打击刑事犯罪对公民个人的生命、人身自由和财产进行剥夺或限制、对各类特殊社会事件进行紧急处理等。国家所拥有的上述权力可以说是任何一个公民个人或社会单位所无法享有的,是最高的、也是最强有力的。虽然在民事或经济上,国家可以作为一个私权利主体与普通公民或社会单位进行等价有偿的平等交易,但是国家作为管理者的地位是永远不会改变的。在强大的国家面前,公民个人或一般社会单位显然是处于极为弱势的地位。如果国家对侵害公民个人或一般社会单位的权利(包括给公民造成精神损害后果)不给予赔偿的话,那么公民个人或一般社会单位是无能为力的。因为国家是强者,也是最终裁判者,是否给予赔偿,完全取决于国家的自觉。但是如果国家已经通过立法行为要求比自己弱势的公民个人或一般社会单位对给他人造成的精神损害必须承担赔偿责任的话,那么对它自己的侵权行为至少也应当承担同样的责任。因为古语说得好“己所不欲,勿施于人”吗?假如国家要求一般公民或社会单位必须承担的责任而自己竟然不承担的话显然是于理于情欠通的。因为对遭受精神损害的受害者而言,不管对其造成精神伤害的行为是来自于国家,还是来自于一般社会公民或单位,其所遭受的精神痛苦都是一样的。

五、国家在什么情况下应承担精神损害赔偿责任?
毋庸质疑,对精神损害的量化确实是一件不可能做到精确化的事情,但是我们不能因为我们无法对其做到精确量化就否认它的客观存在从而拒绝对它承担相应的赔偿责任。因为现实世界的许多事情是必须要求在模糊状态下来进行处理的,就连物理学中的“量子力学”都存在“测不准原理”,何况是在人类的思想或精神领域呢?不过,不能精确量化的东西至少可以做到“大概化”或“区间化”才有实施或操作的可能。对精神损害赔偿而言,我们也必须将其进行“大概化”或“区间化”的处理才可确定赔偿的范围或标准问题。原则上讲,国家对公民承担精神损害赔偿责任的“基础标准”是国家已经侵害了公民个人的人身自由权,也就是说,只有国家侵权造成同侵害公民人身自由权相当或更严重的侵权后果时,国家才可承担精神损害赔偿责任;凡是对低于此“基础标准”的侵权损害后果,则国家不承担精神损害后果的赔偿责任,比如对国家只侵害公民的财产性权益的行为。尽管对某些人而言,失去了财产比要他命还重要,会让其在精神上遭受极大的痛苦,但是“身与货孰轻”,人们普遍的价值观念还是人身自由或生命权远高于财产性权益。在具体实施或执行过程中,国家还可以根据公民的生命、人身自由、身体健康、人格名誉等所实际遭受侵害的程度,对精神损害赔偿确定不同等级的大致标准,并且还应当大大提高精神损害赔偿的实际数额。

六、有没有更好的国家精神损害赔偿救济方式?
也许人们会担心,若国家对其侵权行为进行精神损害赔偿的话,很可能会导致国家财政负担太重、国家赔不起的后果。有没有一种比较理想且切实可行的方法来解决这一问题呢?本人曾在《关于建立国家损害赔偿保险基金制度的初步设想》一文中提到将社会保险和基金管理制度引入到国家损害赔偿制度中去的设想。本人大概估算了一下,如果让每位代行国家公权力的公职人员平均每人每月拿出五元钱去投保公共职业险(属于创造性的强制新险种,具体交纳数额应根据其职业侵权风险系数核定)、让不同级别的国家机关或执法部门平均每家每年交纳一万元的的执法公正保险金(属于创造性的强制新险种,具体交纳数额应根据其执法侵权风险系数核定),那么我们所得到的用于国家赔偿的资金按目前的国家赔偿总额计算即便是再增加二十倍也是绰绰有余的。而且让国家公职人员去投保公共职业险也不是没有任何根据的。因为担当国家公职的人员是国家公权力的代理人,它们的工作性质是代表国家、代表社会公共利益去行使公权力。国家侵权实际上国家公职人员的侵权。每个担当公职的人员是要从国家(国家的钱即是纳税人的钱,也是公民的钱)领取工资报酬的(包括获取各种荣誉、地位和自豪感等),也就是说,其提供的服务也是一种有偿服务,而且其担当国家公职是一种自愿行为,从契约角度讲,其必须提供与其获取工资报酬相应的正确行使国家公权力的优质服务,至少不应是低劣的侵权服务。从社会职业角度讲,从事国家公职与其他社会职业(比如医生、律师等)没有什么区别,让其为自己所从事的职业所可能产生的侵权损害后果去投保公共职业险没有什么不应该的理由。

我们无须再多言些什么,因为我们对国家该否承担精神损害赔偿的问题已经表述的比较清楚了。既然我们已经意识到:精神损害后果是客观存在的。国家与一般公民或社会单位比,国家对其侵权行为所造成的精神损害后果更应该承担损害赔偿责任;而且比较好的赔偿实施办法也是有的,关键是看代行国家意志的人有没有决心去推行而已。


2006年1月31日



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On the Lack and Cultivation for Peasant’s Legal Belief
HAN Hong-wei
(ILI Normal University, Yining 835000, Xinjiang)
[Abstract] Legal belief is the ideological basis for building the rule of law and the hallmark of realizing legal society. We want to modernize the objective the rule o law, it is very important to foster the legal belief of peasants. Legal belief is facing great difficulties because of many factors in rural areas. To cultivate peasant to respect for the law, we must search for the critical factors on lack for peasant’s faith of law to promote the legal development in rural areas.
[Key words] Peasant; Legal belief; Lack; Cultivate

论农民法律信仰的缺失与培育
韩宏伟
(伊犁师范学院, 新疆 伊宁 835000)
[摘 要] 法律信仰是法治建设的思想基础,是一个社会实现法治的标志。我们要实现法治现代化的目标,培育农民的法律信仰不可或缺,然而农民受受各种因素的影响,抑制着法律信仰在农村的培育。文章通过对农民法律信仰缺失深层原因的分析,提出培育农民法律信仰的基本路径,旨在诠释培育农民法律信仰是推进农村法治建设的必由之路。
[关键词] 农民;法律信仰;缺失;培育

改革开放加快了中国的法治化进程,法治观念日益深入人心,法制建设也取得了很大的成绩,但这种现象更多地表现在以市场经济为主的城市社会中。反观农村,虽然经历了几次大型的普法教育活动,但收效甚微,法律并没有真正走进农民的生活中,没有在农村获得现实的生命力。虽然立法以相当快的速度覆盖了农民生活的许多方面,然而法律的实施情况却相当不如人意。因为 “承诺与现实的距离愈加拉大,人们对法律和法制的期望逐渐化为失望。”[1]P158 这种现状背后所诠释的全部要义就是农民对法律信仰的缺失。故此,我们需要认真思索和研究农民法律信仰缺失的深层原因,以在此基础上培育切实可行的路径,因为它关乎到我国法治现代化的整个进程。
一、农民法律信仰缺失的原因分析
(一)礼俗社会传统文化的影响
礼俗社会讲求的是一种仁义、宽让、相安和睦的秩序,地缘关系和血缘关系的重要性与特殊性使得农村文明承载着一定的连续性。而这种连续性很少受到现代文明的影响,毕竟,几千年形成的乡土文化是很难在短时间内就被现代文明所同化。因此,农民基于此原因所形成的独特的社会关系也就决定了法律很难在农村立足,因为乡土规范在农民心中早已根深蒂固,烙下了深深的印迹。在农民传统的思想观念中,乡土规范是最具权威的,尽管有时候是违法的。乡土规范讲求“和为贵”,用法律手段解决农村纠纷,是不合时宜的。一旦有人用法律手段或其他方式破坏传统伦理和乡土规范秩序。那么,乡土社会的攻击武器—— “舆论”就会站出来制裁冒犯者。首先是意见制裁——“对大多数人来说,社会的谴责和赞许就是生活的主宰”,然后是交往制裁——“人们可能拒绝协作使冒犯者失去外界的朋友和他们习惯了的社会关怀”,[2]P6 使冒犯者在当地的行为支持系统被破坏掉。在此过程中,农民因破坏传统伦理和乡土规范付出了很大的代价,其收益在大多数情况下却远远低于这种成本。基于利益选择,他们只能做出倾向于传统伦理或乡土规范的行为,除非其破坏这种规范的收益大于或远远大于这种成本。这种行为模式具有巨大的暗示作用,它使得农民在不存在这种利益比较的场合,去服从传统伦理和乡土规范。其“并非根据什么理由,而是由于他感到必须如此,他被社会暗示住了。”[3]P114。福柯指出:权力并不是哪一个人绝对拥有的“东西”,而是一种可能发生流变的关系。所以,当代表国家权力的法律进驻农村时,遭到乡土权威的弱化就不难想象。因此,苏力教授称:“在这样的一个地理空间和人文空间中,从中央政府散发出来的国家力量来到这似乎带有隐喻意味的‘沙漠边缘’,势必已是‘强弩之末不能穿鲁缟’。”[4]P66
(二)权力崇拜的人治传统观念的影响
中国几千年的封建统治培植了农民的“权力崇拜”和“权力至上”的信仰和权威观念, “唯权”“唯尊”“唯上”等人治观念使农民很难相信法律的公正性。有些权力机关之间的层层关系网使得农民不敢诉诸法律,有冤无处伸,自己的合法权利因公权力的扭曲行为而丧失。因此,在农民心中形成这样一种认识:法律是由权力来制定的,权力对法律来说是一种先天存在,法律是权力后天而生的产物,权力对法律具有绝对的创造性。在权力与法律的位次上,农民相信权大于法,法律只是为了方便权力的行使,而不是束缚和制约权力的行使。从某种意义上讲,法律在没有形成一种真正意义法治权力之前,是无法对抗人治权力的,法律仅是权力的附庸。正因为这种人治传统观念之遗风积淀日久,才使得农民在争取自己的合法权益时,有时候不得不借助权力的力量。而一旦权利借助与权力的力量,那么权力的功能就会发生异变,失去它本来的功效。因为“一种权威的强化难免会意味着另一种权威的危机”。[5]P264既然权利不得不向权力低头,那么权力便失去了制约而成为无所不能的超级力量。这样,权力万能的认识便更加强化了人治的思想观念,法律失去了应有的价值和意义,我们这时也就不难理解:农民为何有时候会不惜一切代价的找关系,而不是去求助于法律,因为权力比法律更能及时有效地解决问题。
(三)法律运行机制的影响
信仰是一种高级的情感,而法律信仰是法律情感升华的结果。在农民最朴素的情感中,信仰是纯洁的,不应掺杂一丝污垢。我们制定的法律,不是压制人们的思想、意志和利益欲求,而是对人们这种情感的强力支持。但目前我国法律运行机制存在着很多问题,主要体现在司法不公正方面。其原因有三方面,一是司法缺乏应有的独立性。从目前中国农村基层的状况来看,司法总是不能摆脱来自各方面权力的干预,因而往往使得很小的纠纷得不到公正的解决。特别是在一些民告官的行政诉讼中,由于司法机关在人财物等方面受制于同级政府,并未实现真正的独立,因此在审判中很难做到不偏不倚,公正判决。二是司法腐败现象严重妨碍着农村司法的公正。农民中流传的“法官肩上有天平,哪边钱多哪边赢”“打官司就是打关系”的说法在一定程度上反映出农村司法腐败的严重性和复杂性。法律是维护社会公平、正义的底线,腐败可以通过司法来监督和遏制,这正是司法的价值之所在。如果“法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端,人们就会不在把法律当作社会组织加以信赖。”[6]P18三是农村司法队伍素质不高,司法水平较低。我国法院对司法审判人员的管理体制是“双重领导,以地方为主”。这种管理体制的弊端在于,地方人事管理部门为法院配备干部时,往往并不注重人员的业务素质,领导的安排也只是注重其行政级别而忽视其专业水平,复转军人进法院就说明了这一点。司法队伍的业务素质不强,那么严格司法和提高裁判质量是很难实现的。农村司法不公的实质是司法者对法律的不信仰,既然司法人员不信仰法律,那么又有何理由让农民信仰呢?
(四)现行涉农法律制度的影响
法律制度是社会主体法律信仰的对象。对信仰的主体来说,良法的存在是内心法律信仰的基础。良法从其价值上分析应该具有公正、可操作性的规范体系,能够使社会秩序走向和谐。然而,中国的涉农法律制度是先天不足,后天失调,一个重要的因素就是:我们在立法时并没有周全地考虑和解决好二元制社会下的工农、城乡和脑体差别等问题,法律所崇尚的平等原则在“三农”立法中没有得到很好的贯彻和执行。全国和地方的涉农法律、法规经常存在着撞车的现象,有些立法内容过于抽象和原则化,缺乏可操作性。而且涉及农民利益保护的农村养老、医疗救助、最低生活保障、农业保险制度的立法严重欠缺、滞后。另外,随着农村经济的不断发展,工业化和小城镇化进程的加快,农村土地的不断被征收,加入WTO后对农村经济带来的挑战和市场风险,立法都显得相当滞后,而这些问题已经影响到农民的切身利益。故此,可以体现出现行法律制度在“三农”保护问题上存在着一定的缺失。
(五)普法教育方式的影响
农村的普法教育从总体上讲取得了一定的成绩,也有效地推进了农村法治化的进程。但是从实际效果看,并未达到理想的目标,农民依然缺乏对法律的崇敬和热爱之情。究其原因有二:一是普法的内容以实体法(具体规定)为主,缺乏切实可行的操作程序,局限性较大。实体法的宣传可以强化农民的守法意识,但同时却失却了农民对实体法价值指向是否正确的评判能力,弱化了农民对法律及其文化价值的理性思考,容易割断法律与农民现实生活的密切关系,而且更容易造成农民“法律工具论”的思想,无形之中影响了农民对法律的深切体验和内心信仰。二是普法的形式过于简单。普法教育只是简单的宣传,存在着较为严重的形式主义,而且涉农的法律重点不突出。普法过程不注重实效,有时候仅是走走过程,很有“作秀”的成分,存在着严重的功利化心理。
(六)农民自身因素的影响
农民自身素质的束缚也是其法律信仰缺失的一个重要原因。农民文化素质相对较低、现代法制观念不强、自我保护意识淡薄、缺乏权利观念,当其权益遭受侵害之后,不知如何救济。而且,中国的农民基于某种血缘和地缘的同质作用,有时倒是愿意放弃一些权利,去赢得一些情理,以改善同周围的社会关系。这是中国农民传统的价值观念在作祟,这种落后的权利意识主要的根源在于农民的经济基础非常的薄弱,农民的“厌诉”“耻诉”观念的主要原因就是怕失去已经营造的很好的利益群体,这其实是一种特殊条件下的趋利避害的行为态势或行为习惯。因为潜在的利益倾向在驱使着农民有时候必须“息诉”或“无诉”,这是一个物质成本和精神信仰的博弈过程。“打官司”并非明智之举,现实中胜诉之后的执行受阻问题,农民是不会不考虑的。
四、农民法律信仰的培育路径
法律的最高价值是追求一种可持续的和谐发展状态,这种和谐表现为:法律的价值即自由、正义、秩序能够自由发挥。要培育农民的法律信仰,最根本的是要解决好农民法律信仰中的主体和对象问题,即农民因素和法律因素。
(一)改革和完善“三农”立法制度,协调好法律与乡土规范的关系。
改革和完善“三农”立法制度,就是要把农民的突出要求用法律进行规范,注重和谐发展。同时要注意克服法律过于超前的问题,修改一些不符合农村实际的法律规定。我们要注意的是,国家总是以制定法来规范农民的生活,但应该注意调整好农村的乡土规范,实际上它们发挥着比国家正式法律制度更大的作用。基于此认识,我们应当尽可能避免只依靠构建一种纯粹国家形态的法律秩序或者建立一种带有强制力的权威化法律制度可能对农民造成的压制,而应当努力保持规范适用的多元性特征,各种规范的权威性地位应当是源于农民从自身利益出发所做出的判断和选择,而非出于制度的人为的设计和规范。推进农村法治,不是为了建立一种权威化的思想观念,而是为了更好保障农民的合法权益。所以,法律应该有所准备、谦虚认真地对待乡土规范。因为“法律只要不以民情为基础,就总是要处于不稳定的状态。”[7]P135
(二)大力发展农村经济,夯实农民的物质基础。
加快农村经济发展,切实提高农民权益保障的物质基础,是农村法治有效实现的物质保障。马克思所说的“权利永远不能超出社会经济结构所制约的社会文化发展”,说明任何规范所规定的“权利”,只有当社会具有保障其实现的经济文化条件时,它才是真正的权利。农民经济基础的薄弱性,使得他们在接受教育,从事科学文化活动,特别是在法律维权方面存在极大的障碍。其实有些时候,当农民的身家性命、合法的权利受到威胁、损害时,他们也很想通过合法途径来解决,但因为诉讼成本太大(农民一般不可能丢下生产生活,耗费大量的人力、财力、时间去打官司),所以农民更倾向于通过乡土规范来解决,尽管这样可能会心理不情愿。在农村,许多刑事案件都是通过中间人“私了”(向受害者赔偿一定数额的金钱)。农民需要的是权益保障的低成本,如果成本太大,一般是没有人选择的。农民只有以强大的经济基础作为坚实的后盾,他们才有时间和精力去研习法律,走近法律。故此,加快农村经济发展步伐,提高农民收入,是提高农民权利意识、法律意识的内在条件之一。
(三)加强农村普法教育,提高农民的权利意识,内化法律精神。
法律信仰产生在于法律精神的内化,而内化的重要途径则是学习,这是培育农民法律信仰的先决条件。农民通过对法律制度文化和法律精神文化的学习,消除对法律的陌生感,逐步认识到法律是其生活的重要组成部分。此外,更为重要的是农民权利意识的培养。因为,权利是法的内核,没有对权利的要求,就无法产生对法的需求、渴望和敬仰,因为“权利意识与法律信仰是一种互动关系,权利意识的增强导致法律信仰的生长;从另一方面看,信仰的增强也必将推动公众权利意识的扩张,进一步推动法律意识的增强。”我们必须清醒的认识到,在当前农村的法制宣传中,依然盛行着法律工具论的思想,只强调人们对法律的接受与服从,而忽略法律更重要的是保护人们的权利。因此,加强农村普法活动,必须全面宣传法律的价值,而且从内容到形式都要有所创新,特别要突出法律对农民权利的保护价值,这样才能培育农民对法律的坚定信念,使法律内化为农民至高无上的信仰。
(四)推进司法体制改革,根除司法腐败,实现乡土社会的司法权威。
公正是司法的生命,而权威则是公正的基础,对权威和公正的倚重是司法制度的根本特征。根除司法腐败,实现司法公正,提高司法权威,将基层司法机关塑造为解决农民纠纷的“正义制造工厂”,这是法律在农村获得普遍生命力的重要途径。首先,重视本土资源,促进司法公正。面对有时候只要求讨个说法和不知法为何物的农民,法官就应该运用在维持乡土秩序方面行之有效的地方性知识,灵活地调解。其次,改善司法环境,确保司法独立。强调法官应以“国家法”为基础,协调好“国家法”与“民间法”的关系并不意味着法官必然要受制于乡土社会的群众舆论。相反,司法机关必须独立地行使审判权,不应受到来自基层党委、政府、村民组织和乡土舆论的影响。再次,规范运作程序,降低诉讼成本,提高诉讼效率,树立司法为民的法治理念。法官在充分保障当事人程序权利的基础上,应尽量缩短审理时间,提高诉讼效率,安排开庭也应适当考虑农耕时间以减少农民的诉讼成本。而且更重要的是,当判决生效之后,法院应采取积极、有效的措施去督促当事人去执行,让农民在胜诉的喜悦中,应该得到的合法权益落到实处。
(五)加强执法队伍的建设力度。
古人云:徒法不足以自行。西塞罗也指出:“执政官乃是会说话的法律,而法律乃是不会说话的执政官”。[8]P79 建立一支高素质的执法队伍是极其重要的,它应该包括公务员队伍、行政执法队伍、法官队伍,同时还要包括从事高质量法律服务的律师队伍和公证员队伍。只有通过他们廉洁、高效、公正的执法活动,才能使广大人民群众体会到法律的真正作用,享受法治带来的实际利益,从而尊重和信仰法律。执法者是法律得以运转的主要成员,要树立乡土社会农民的法律信仰,执法者首先必须自己信仰法律,去捍卫法律的公平、正义与秩序的价值。如果基层执法者没有深入领会法律的精神和真谛,只是一味地享受权力所带来的乐趣,故意“坑农”、“伤农”,习惯于扮演“官老爷”的角色,那么法律培养起的情感对农民来说只是“恐惧”和“敬而远之”。“如果在一个秩序良好的国家安置一个不称职的官吏去执行那些制定得良好的法律,那么这些法律的价值便被掠夺了。”[9]P751因此,农村执法者必须清醒地认识到,农民的情感是最需要尊重的,特别是当自己的利益被损害时,法律应该为农民及时、有效地解决问题。当农民的权益被法律充分保护时,他们除了感激之情外,就是逐渐对法律产生了信任和敬仰之情,这种情感经过渲染,就会内化为整个乡土社会对法律的集体信仰,这是对法律的一种最高情感。因为“一切法律中最重要的东西不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里。”[10]P9
三、结语
我们构建社会主义和谐社会,一个重要特征就是构建法治和谐的社会。中国法治建设的重点在农村,难点也在农村,要让农民热切地走进法律、学习法律、崇敬法律,进而信仰法律,法治和谐的农村社会才能建立。但是关键在于:法律要尊重农民、尊重和保护农民的合法权利。农民作为社会弱势群体的一部分,更应当受到法律的强势关怀,这是我们社会对其人权保障的最大福祉,同时也是法治现代化在农村构建的最低基点。因为我们不能靠掩盖思想中的怀疑因素来建立一种虚伪的信仰。[11]P72
参考文献:
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________________________________________


第四节
确认资格
第三百零一条
可容许性
一、如当事人在诉讼待决期间死亡,为使该诉讼程序在该死亡当事人之继受人参与下继续进行,任一在生当事人或任一继受人得提出确认死者继受人之资格,而此附随事项应针对在生当事人及无作出该声请之死者继受人提出。
二、如实行传唤被告之措施时证实其已死亡,得按本节之规定声请确认死者继受人之资格,即使死亡于提起诉讼之前发生亦然。
三、如原告已作出提起诉讼之委任,但在诉讼提起前死亡,只要该委任可在委任人死亡后履行者,得提出确认原告继受人之资格。
第三百零二条
进行确认资格此附随事项之一般规则
一、确认资格此附随事项提出后,须命令传唤仍未被传唤参与诉讼之声请所针对之人及通知其它被声请所针对之人,以便就确认资格此附随事项提出答辩。
二、上述附随事项以附文方式并附于有关卷宗进行,但不影响第三百零三条第一款规定之适用。
三、确认资格此附随事项被裁定理由不成立时,不妨碍声请人以不同之事实为依据,或以相同事实但提出其它证据作为依据,再行提出确认资格;如以相同之事实为依据,则仅须于原附随事项之卷宗内提供其它证据,即可重新提出确认资格,但原附随事项之诉讼费用不在有关诉讼中予以考虑,而须由声请确认资格之人立即缴纳。
第三百零三条
正当性透过文件或在另一诉讼程序中
获确认时须进行之程序
一、如继承人之身分或使待确认资格之人具有正当性替代死亡当事人之身分,已于另一诉讼程序中透过确定裁判宣告,或已透过公证确认资格之方式获确认者,则确认资格此附随事项以有关判决或公证书之证明为依据,在主诉讼之卷宗内声请及处理。
二、如上述裁判对利害关系人构成裁判已确定之案件,或利害关系人曾参与订立有关公证书,则不得就确认资格之凭证中对其赋予之身分提出争执,但指称该凭证未符合上款所要求之条件或存有使该凭证成为非有效之瑕疵者除外。
三、就该附随事项并无答辩时,须审查有关文件能否证明获确认资格所须具有之身分,并按审查结果作出裁判;如任一被召唤人提出答辩,则对所提供之证据进行调查,其后作出裁判。
四、如属财产清册程序,而待分割财产管理人指定之所有继承人均被传唤参与该程序,且法定期间内无人就其本身正当性或其它继承人之正当性提出争执者,或即使有提出争执,但争执被裁定理由不成立者,则待分割财产管理人所指定之继承人视为具资格之人;证实上述事实之财产清册程序之证明提交后,须按本条之规定处理。
第三百零四条
正当性仍未获确认时之确认资格
一、无出现上条所规定之任何情况时,在答辩期间届满后,如有需要,经调查证据,法官须立即对确认资格此附随事项作出裁判。
二、继承人之身分取决于对某一诉讼之裁判,或取决于应在其它诉讼程序中解决之问题之裁判时,须针对所有欲获得遗产之人声请确认资格,而该等人均须被传唤,但法院仅裁定就确认资格作出裁判时应视为继承人之人具有资格;对于其它利害关系人,须将有关裁判向其作出通知,而其获准作为具资格者之共同诉讼人参与诉讼,第二百六十四条及随后数条之规定适用之。
三、如诉讼中其中一当事人为法人,在其消灭时,确认继受人之资格须依据经作出必要配合之本条规定提出,但不影响《商法典》第三百二十五条第二款规定之适用。
第三百零五条
不确定人之确认资格
一、如死者之继受人不确定,则对其采用公示传唤。
二、公示期间届满时被传唤之人仍未到场,则有关诉讼依据第五十一条适用之规定在检察院参与下进行。
三、继受人于公示期间内或于期间过后到场,均须依据以上数条之规定提出确认其资格。
四、如属遗产获赋予当事人能力之情况,得声请确认有关资格。
第三百零六条
取得人或受让人之确认资格
一、出现争议之物或权利之取得人或受让人,按下列规则确认其资格,以便诉讼在其参与下继续进行:
a)于卷宗作出让与之书录后,或将取得或让与之凭证附入以附文方式并附于卷宗之确认资格声请书后,须通知他方当事人答辩;被通知之人在答辩中得就上述取得或让与行为之有效性提出争执,或指称所作之移转旨在使其在诉讼程序中之处境变得较困难;
b)如被通知之人提出答辩,声请人得就答辩作出答复,继而,经调查必需之证据后,作出裁判;如无答辩,须审查有关文件能否证明该取得或让与;如能证明,则宣告取得人或受让人具有资格。
二、得由移转人或让与人、取得人或受让人,或他方当事人提出确认资格;属他方当事人提出者,上款之规定,经作出必要配合后适用之。
第三百零七条
向上级法院提出确认资格
本节之规定适用于向上级法院提出确认资格之情况,而该附随事项由裁判书制作人负责调查及审判。
第五节
结算
第三百零八条
结算之责任
如所提出之概括性请求涉及一集合物或涉及一不法事实之后果,则在开始案件之辩论前,原告须尽可能提出结算之附随事项,使概括性请求确切定出。
第三百零九条
提出之方式
结算须以一式两份之声请书提出;在声请书中,原告须按情况列出集合物内所包含之物,并作出必需之说明以识别该等物,或详细说明不法事实所引致之损害,最后,提出给付一定金额之请求。
第三百一十条
结算之继后步骤
一、对结算之反对须以一式两份提出。
二、结算之事宜须载入或补加于案件之调查基础内容中。
三、关于上述附随事项之证据,须尽可能与有关诉讼或防御之其它事宜之证据一同提供及调查。
四、结算须与主诉讼一同辩论及审判。
第六节
回避
第三百一十一条
法官回避之情况
一、法官在下列情况下须回避而不得履行其职务:
a)本人或所代理之他人,为诉讼之当事人,或在诉讼中具有可使其成为主当事人之利益;
b)该法官之配偶或与其有事实婚关系之人又或该法官之任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲本人或所代理之他人,为诉讼之当事人,或该等人中之任一人在诉讼中具有可使其成为主当事人之利益;
c)曾以诉讼代理人或鉴定人身分参与有关诉讼,或须就其曾发表意见或曾提出见解之问题作出裁判,即使该意见或见解以口头作出亦然;
d)该法官之配偶或与其有事实婚关系之人又或该法官之任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲,曾以诉讼代理人身分参与有关诉讼;
e)属其曾作为法官参与之诉讼程序中提起上诉之案件,而上诉所针对之裁判由其作出,或就上诉中提出之问题其曾以其它方式表明立场;
f)属针对由该法官之配偶或与其有事实婚关系之人又或该法官之任一直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲所作之裁判提起上诉之案件,或属对该等人中任一人所作之裁判曾有另一裁判而针对后者提起上诉之案件;
g)基于有关法官履行职务时或因其职务所作之事实,曾针对该法官提起民事损害赔偿之诉讼或针对其提起刑事控诉之人为本案当事人,或该人之配偶或与其有事实婚关系之人又或该人之直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲为本案当事人,只要有关之诉讼或控诉已获受理;
h)曾以或须以证人身分作证言。
二、在上款d项所指之情况下,仅当法官应在有关诉讼程序中作其首次参与时,诉讼代理人已在该诉讼程序中作出声请或陈述者,方生回避;反之,该诉讼代理人不得履行代理。
第三百一十二条
回避之宣告
一、法官知悉出现任何回避事由时,应立即于卷宗内作出批示,宣告回避,但不影响第五百二十一条规定之适用。
二、法官未宣告回避时,当事人得于判决作出前声请宣告回避;不论有关案件之利益值为何,得就驳回声请之裁判向上一级法院提起上诉。
三、对于就终审法院任一法官之回避所作之批示,得向评议会提出声明异议,但与该回避有关之法官不得参与作出裁判;如有需要,则进行该法官之代任程序。
四、第六百二十条第一款之规定,适用于就中级法院任一法官之回避所作之批示;但对评议会之合议庭裁判提起之上诉须立即分开上呈。
第三百一十三条
合议庭及评议会中之回避事由
一、法官之间互为配偶或相互间有事实婚关系,又或互为直系血亲或姻亲或二亲等内旁系血亲或姻亲时,不得同时参与合议庭之审判或评议会。
二、上款所指之法官中,仅其中一人参与:
a)属合议庭时,由主持该合议庭之法官参与,或回避仅与助审法官有关时,由任职最久之法官参与;
b)属评议会时,由应首先投票之法官参与。
第三百一十四条
检察院及办事处司法人员之回避
一、对检察院之代表,适用第三百一十一条第一款a项、b项及g项之规定;如检察院之代表曾作为其应代理或应由其提供辅助之人之他方当事人所委托或指定之诉讼代理人或鉴定人,则亦须回避。
二、对办事处之司法人员,适用第三百一十一条第一款a项及b项之规定;如其曾作为任一当事人之诉讼代理人或鉴定人参与有关案件,则亦须回避。
三、检察院代表或办事处司法人员遇有任何须回避之情况,应立即透过卷宗声明回避;如须回避之人不声明回避,而其仍须参与有关案件者,法官须依职权或应任一当事人之声请就该回避进行审理;为此,按第三百二十五条之规定处理。
四、办事处司法人员之回避理由是否成立,须经法官认定,即使回避系由该人员声明亦然。
第七节
声请回避
第三百一十五条
法官请求自行回避
一、如出现下条所指之任一情况,法官得请求免除参与有关案件;如基于其它须予考虑之情况,法官认为他人可对其公正无私产生怀疑者,亦得请求免除参与有关案件。
二、上述请求须于作出首个批示前提出,或于有关诉讼中作出首个参与行为前提出,只要该行为先于任何批示作出;如作为请求依据之事实嗣后方出现,或法官嗣后方知悉该事实者,则须于知悉后在诉讼中首个批示或首个参与行为作出前请求自行回避。
三、请求须明确指出其依据之事实,并须向中级法院院长提出;如有关法官为终审法院之法官,则向终审法院院长提出请求。
四、法院院长得收集任何资料;如有关请求系以下条列明之任何事实为依据,而法院院长认为宜听取得声请拒却有关法官之当事人陈述,则为之,并命令将该法官之申述书副本交予该当事人;其后,法院院长须作出裁判,但对该裁判不得提起上诉。
五、第三百二十一条及第三百二十二条之规定,经作出必要配合后,适用于法官自行回避之请求。
第三百一十六条
由当事人声请之拒却
一、遇有下列情况,当事人得因对法官有所怀疑而声请拒却其参与有关案件:
a)法官或其配偶与任一当事人或与就案件之标的而言具有可成为案件主当事人之利益之人间,有直系血亲或姻亲或四亲等内旁系血亲或姻亲之关系,而该关系非属第三百一十一条所指者;
b)本案法官或其配偶,或两人之任一直系血亲或姻亲,为另一案件之当事人,而审理该案之法官为本案之任一当事人;
c)任一当事人或其配偶又或两人之任一直系血亲或姻亲,与法官或法官之配偶又或两人之任一直系血亲或姻亲之间,现进行或在前三年内曾进行任何诉讼,而该诉讼非属第三百一十一条第一款g项所指者;
d)法官或其配偶,或两人之任一直系血亲或姻亲,为任一当事人之债权人或债务人,或就争议所作之裁判有利于任一当事人时具有法律上之利益;
e)法官为任一当事人之监护监督人、推定继承人、受赠人或雇主,或法官为任何法人之领导机关或管理机关之成员,而该法人为案件之当事人;
f)法官于诉讼程序提起之前或之后,因该诉讼程序而曾收受馈赠,或曾提供资源以支付诉讼开支;
g)法官与任一当事人严重交恶或存有极亲密之关系。
二、上款c项之规定包括刑事诉讼,只要该项所指之人现为或曾为被害人、辅助人、检举人、告诉人、举报人或嫌犯。
三、遇有第一款c项及d项之情况,如有关事实情节使人相信,提起诉讼或取得债权之目的为具有拒却法官之理由者,须裁定对法官有所怀疑之理由不成立。
第三百一十七条
声请拒却之期间
一、声请拒却之期间自法官依据第三百一十五条第二款之规定,在诉讼程序中作出批示或参与诉讼程序后,传唤或通知当事人作出任何行为或参与任何诉讼行为之日起开始进行;被传唤参与诉讼之被告得于给予其作出防御之期间届满前声请拒却。
二、当事人得于法官参与诉讼程序前,将对其有所怀疑之依据告知法官;在此情况下,如法官不欲行使第三百一十五条所赋予之权能,则须立即在卷宗内作出批示宣告该事实,而该诉讼程序中止进行,直至提出拒却声请之期间届满为止;该期间自就有关批示作出通知时起算。
三、如对法官有所怀疑之依据嗣后出现或嗣后始知悉该依据,则当事人须于知悉有关事实后立即告知法官,否则不得于其后提出拒却声请;在此情况下,须按上款之规定处理。
四、如法官已请求免除参与案件,但其自行回避之请求并未获接纳,则拒却之声请书中所指出之对法官有所怀疑之依据应与法官提出自行回避之依据不同,而提出拒却声请之期间自法官自行回避之请求被驳回后在诉讼程序中对当事人作出首次通知或当事人首次参与诉讼程序时起开始进行。
第三百一十八条
拒却声请之内容及此附随事项之处理
一、提出拒却声请之人须明确指出其对法官有所怀疑之依据,而声请书以附文方式并附于卷宗后,须送交被声请拒却之法官,以便其作出答复;如其未有作出答复或就陈述之事实未有提出争执,则视为承认该等事实。
二、如无须采取调查措施,法官须立即将该附随事项之卷宗与主诉讼之卷宗分开,并将附随事项之卷宗送交中级法院院长;如须采取调查措施,则将卷宗送交代任之法官,而该法官须命令调查所提供之证据,并于其后命令将卷宗送交中级法院院长。
三、提出拒却声请之人之他方当事人得以辅助人身分参加该附随事项。
第三百一十九条
对拒却此附随事项之审判
一、中级法院院长收到卷宗后,得要求当事人或被声请拒却之法官作出必需之解释;上述要求须以公函方式向被声请拒却之法官提出,或应由当事人作出解释时,向代任之法官提出。
二、如未能实时提供用作证明声请拒却时所陈述之事实之文件或证明有关答复中所陈述之事实之文件,而法院院长认为出现延误属合理者,得于其后接纳该等文件。
三、完成认为属必需之措施后,法院院长须作出裁判,但对该裁判不得提起上诉;如裁定对法官有所怀疑之理由不成立,则须审理提出拒却声请之人之行为是否出于恶意。
第三百二十条
上级法院法官之拒却
拒却中级法院或终审法院法官之声请,须由有关法院之院长审理,并按以上数条规定中适用之部分处理。
第三百二十一条
拒却之附随事项对诉讼程序进行之影响
一、主诉讼在代任法官参与下,依程序继续进行;然而,就对法官有所怀疑之情况作出裁判之前,不得作出清理批示或终局裁判。
二、在中级法院及终审法院,如声请拒却裁判书制作人,则由应替代其之法官担任裁判书制作人,而卷宗须送交应替代新裁判书制作人之另一法官检阅;然而,就对法官有所怀疑之情况作出裁判前,不得审理诉讼标的,亦不得作出可能影响对有关标的作审理之裁判。
第三百二十二条
对声请回避之附随事项所作裁判之后果
一、如裁定声请回避之理由成立,则被召唤代任之法官依据上条规定继续参与诉讼程序。
二、如裁定声请回避之理由不成立,则即使诉讼程序中已进行作出裁判所需之检阅,先前受怀疑之法官仍参与案件之裁判。
第三百二十三条
办事处司法人员之拒却
一、当事人亦得以第三百一十六条第一款除b项以外之各项依据,声请拒却办事处司法人员。
二、对于该条第一款c项及d项所指之事实,仅当在司法人员或其配偶与任一当事人之间发生时,方得援引作为怀疑之依据。
第三百二十四条
声请拒却之期间计算
一、原告声请拒却办事处司法人员之期间自办事处接收起诉状时起算;如司法人员之参与取决于分发工作之结果,则自获分发时起算。
二、被告得于容许其作出防御之期间届满前声请拒却。
三、如怀疑之依据嗣后出现,则提出声请之期间自利害关系人知悉有关事实时起算。
第三百二十五条
拒却司法人员此附随事项之处理
拒却司法人员之附随事项按第三百一十八条之规定处理,但须作下列调整:
a)须让被声请拒却之人查阅卷宗以作答复,而提出拒却声请之人之他方当事人不参与该附随事项;
b)对怀疑之理由作出裁判前,有关司法人员不得参与诉讼程序;
c)审理有关案件之法官须确保附随事项之全部程序及行为之进行,并对怀疑之理由作出裁判,但对该裁判不得提起上诉。
第三编
保全程序
第一章
普通保全程序
第三百二十六条
范围
一、任何人有理由恐防他人对其权利造成严重且难以弥补之侵害,而下一章所规定之任何措施均不适用于有关情况者,得声请采取具体适当之保存或预行措施,以确保受威胁之权利得以实现。
二、声请人之利益得以一已存有之权利为依据,或以已提起或将提起之形成之诉中作出之裁判所产生之权利为依据。
三、法院得命令采取非为所具体声请采取之措施。
四、法院得许可将以不同形式进行程序之措施合并处理,只要各程序间之步骤并非明显不兼容,且合并处理各措施有重大利益者;在上述情况下,法院须在有关程序之步骤方面作出调整,以配合许可作出之合并。
五、不得于同一案件中再行提出采取已裁定为不合理或已失效之措施。
第三百二十七条
保全程序之紧急性
一、保全程序在任何情况下均具紧急性质,有关之行为较任何非紧急之司法工作优先进行。
二、对于向具管辖权之法院提出之保全程序,在第一审时应于两个月期间内作出裁判;如无传唤声请保全措施所针对之人,应于十五日期间内作出裁判。
第三百二十八条
保全程序与主诉讼间之关系
一、保全程序须取决于存有以被保全之权利为依据之案件,并得于宣告之诉或执行之诉开始前提起或作为其附随事项提起。
二、保全程序按其于提起诉讼前或提起诉讼后声请而定,须向可受理有关诉讼之法院,或正在审理有关诉讼之法院提起。
三、保全程序于诉讼提起前声请者,须于有关诉讼提起后立即以附文方式并附于该诉讼之卷宗;如诉讼于其它法院提起或其后于其它法院审理,须将并附之文件移送该法院,且审理有关诉讼之法官具专属权限处理移送后就保全程序须进行之程序。
四、保全程序于诉讼进行期间声请者,须以附文方式进行,但有关诉讼之上诉正处待决者除外;在此情况下,仅于保全程序结束后或主诉讼之卷宗下送至第一审法院后方并附于主诉讼之卷宗。
五、在保全程序中就事实事宜所作之审判及在该程序中所作之终局裁判,对主诉讼之审判不造成任何影响。
六、如依据适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协议之规定,有关保全程序取决于存有已向或应向澳门以外地方之法院提起之诉讼,则声请人应透过提交该法院发出之证明书,证明主诉讼正处待决。
第三百二十九条
程序之进行
一、提出保全程序之请求时,声请人应提供扼要之证据,证明权利受威胁,以及解释恐防受侵害之理由。
二、在任何情况下,均得依据民法之规定,订定适当之强迫性金钱处罚,以确保所命令之措施切实执行。
三、第二百四十四条至第二百四十六条之规定,补充适用于保全程序。
第三百三十条
声请保全程序所针对之人之申辩
一、法院须于命令采取保全措施前听取声请所针对之人陈述,但听取其陈述可能严重妨碍该措施达致其目的或产生其效力者除外。
二、如命令采取保全措施前须听取声请所针对之人陈述,则对其作出传唤,以便其提出申辩;如其已被传唤参与主诉讼,则以通知代替传唤。
三、如证实向声请所针对之人本人作传唤为不可行者,则法官不进行听取该人陈述之程序,而不须作公示传唤。
四、声请所针对之人已被传唤而不到庭时,产生普通宣告诉讼程序所规定之效果。
五、如未经听取声请所针对之人陈述而命令采取保全措施,则在进行该措施后方将命令采取该措施之裁判通知该人;关于传唤之规定,适用于该通知。
六、如有关诉讼于传唤被告参与保全程序后提起,则自提交起诉状时起,该起诉对被告产生效力。
第三百三十一条
最后听证
一、提出申辩之期间届满后,如已听取声请所针对之人陈述,则于有需要时对声请调查或法官依职权命令调查之证据进行调查。
二、如任一当事人之诉讼代理人缺席,则仅可将最后听证押后;在此情况下,应于随后五日内进行最后听证。
三、如被传召之人缺席而其证言为不可缺少者,又或有需要在听证过程中进行任何证明措施者,均仅导致有关听证于适当时刻中止,且须实时指定继续听证之日期。
四、如命令采取保全程序前并无听取声请所针对之人陈述,则必须将所作之证言录制成视听数据。
第三百三十二条
保全措施之批准及替代
一、如有关权利确有可能存在,且显示有充分理由恐防该权利受侵害,则命令采取保全措施。
二、如保全措施对声请所针对之人造成之损害明显大于声请人欲透过该措施予以避免之损害,则法院仍得拒绝采取该措施。
三、应声请所针对之人请求,得以适当之担保替代已命令采取之保全措施,只要听取声请人之意见后,显示所提供之担保足以预防侵害或完全弥补侵害。
四、以担保替代所命令采取之措施时,不影响对命令采取被替代之措施之批示提起上诉之权利,亦不影响依据下条规定针对被替代之措施提出申辩之权能。
第三百三十三条
命令采取措施后之申辩
一、如命令采取措施前并无听取声请所针对之人陈述,则该人得于接获第三百三十条第五款所规定之通知后作出下列任一行为:
a)如基于所查明之资料,认为不应批准采用保全措施,则按一般程序对命令采取措施之批示提起上诉;
b)如欲陈述法院未曾考虑之事实或提出使用法院未曾考虑之证据方法,且该等事实或证据方法可使采取有关措施之依据不成立,或可导致采用较轻之措施者,则就命令采取之措施提出申辩,并适用经作出必要配合之第三百三十一条及第三百三十二条规定。
二、在上款b项所指之情况下,法官须作出裁判,维持先前命令采取之措施、采用较轻之措施或废止先前命令采取之措施,而对该裁判得提起上诉;该裁判作为最初宣示之裁判之补充及作为其组成部分。
第三百三十四条
措施之失效
一、在下列情况下,保全措施失效:
a)声请人自接获命令采取保全措施之裁判通知之日起三十日内,仍未提起该措施所取决之诉讼,但不影响第二款规定之适用;
b)提起诉讼后,因声请人之过失而导致诉讼程序停顿逾三十日;
c)有关诉讼被裁定理由不成立,而该裁判已确定;
d)对被告之起诉被驳回,而声请人未有及时提起新诉讼,以致未能利用先前起诉之效果;
e)声请人欲保全之权利已消灭。
二、如命令采取保全措施前并无听取声请所针对之人陈述,则该措施所取决之诉讼提起之期间为十日,自声请人获通知已向声请所针对之人作出第三百三十条第五款所规定之通知之日起算。
三、如保全措施已由担保替代,则担保在被替代之措施应失效之情况下失效,且须命令终止该担保措施。
四、卷宗内一旦显示发生使保全程序消灭之事实,法官须裁定保全程序消灭以及有关保全措施终止,但事先须听取声请人之陈述。
第三百三十五条
声请人之责任
一、如有关保全措施被认为不合理,或因可归责于声请人之事实而失效,且声请人行事时缺乏一般应有之谨慎,则其须对声请所针对之人所造成之损害负责。
二、只要基于具体情况认为属适宜者,即使未听取声请所针对之人陈述,法官亦得要求声请人提供适当担保,作为准予采取保全措施之先决条件。
第三百三十六条
保全措施在刑法上之保障
凡违犯所命令采取之保全措施者,处加重违令罪之刑罚,且不妨碍为强制执行保全措施而采取适当措施。
第三百三十七条
对特定保全程序之补充适用
一、如下一章中无特别规定,本章所载之规定均适用于下一章所规范之保全程序,但第三百三十二条第二款之规定除外。
二、第三百三十五条第二款之规定仅适用于假扣押及对新工程之禁制。
第二章
特定保全程序
第一节
占有之临时返还
第三百三十八条
何时采用
遇有暴力侵夺之情况,占有人得请求获临时返还其占有;为此,须陈述构成占有、侵夺及暴力之事实。
第三百三十九条
命令返还之程序
经审查证据后,法官确认有关占有曾属声请人,而该占有被暴力侵夺者,无须传唤侵夺人及听取其陈述而命令返还占有。
第三百四十条
透过非特定措施维护占有
如占有人非在第三百三十八条所指情况下被侵夺占有或被妨碍行使占有权,得依据一般规定声请进行普通保全程序。
第二节
法人决议之中止执行
第三百四十一条
前提及手续
一、如社团、合伙或公司作出违法或违反章程或成立文件之决议,任何社员、合伙人或股东得于十日期间内声请中止执行该等决议,只要在特别规定未另定期间;为此,该等人须证明其作为社员、合伙人或股东之身分,并证明该执行可造成相当之损害。
二、社员、合伙人或股东提出声请时,应附具作出有关决议之会议纪录副本;行政管理机关应于声请人要求取得该会议纪录副本后二十四小时内向其提供该副本;如法律免除举行大会会议者,则以决议之证明文件替代会议纪录副本。
三、如无特别规定,就提出中止执行决议之声请所定之期间,自大会作出决议之日起算;如未依规则召集声请人参加大会,则自其知悉有关决议之日起算。
第三百四十二条
答辩及裁判
一、如声请人指称在上条第二款所定之期间内未获提供会议纪录之副本或有关文件,则传唤被声请人时须作出告诫,指明如不附具所欠缺之副本或文件,则其答辩状将不获接受。
二、即使决议违法或违反章程或成立文件,如中止执行决议所造成之损害大于执行该决议可引致之损害,法官得拒绝批准中止该决议之执行。
三、自传唤起至就中止请求作出第一审判决时止之期间内,被声请人不得执行出现争执之决议。
第三百四十三条
分层所有人大会决议之中止执行
一、本节之规定,经作出必要配合后,适用于中止执行受分层所有权制度约束之楼宇之分层所有人大会所作之可撤销决议之情况。
二、须传唤在撤销之诉中有权在法院代理各分层所有人之人提出答辩。
第三节
临时扶养
第三百四十四条
依据
一、在以主请求或从请求之方式要求作出扶养给付之诉讼中,作为附属于该诉讼之一项措施,利害关系人得于获支付首次确定扶养金之前,声请以临时扶养之名义,订定其应收取之月金额。
二、订定临时扶养之给付时须考虑声请人在衣、食、住方面确有必要之支出;如声请人不能享有司法援助,则亦须考虑所需之诉讼开支;在此情况下,应分别指明诉讼开支之部分及用于扶养之部分。
第三百四十五条
程序
一、法院收到临时扶养之请求书后,须立即指定审判日期,并须提醒当事人应亲自到场参与听证,或由获赋予作出和解之特别权力之受权人代理其到场参与听证。
二、答辩系于听证中提出,且在听证中法官应设法透过双方协议订定扶养金额,并立即以判决认可之。
三、任一方当事人缺席或试行调解失败时,法官须命令调查证据,随后以口头作出判决,并简要说明其理由。
第三百四十六条
扶养给付
一、扶养给付应自提出有关请求之日翌月首日起履行。
二、如有理由变更或终止所订定之给付,则于同一诉讼程序中提出请求,并遵守以上数条所规定之程序。
第三百四十七条
声请人须承担责任之特别制度
临时扶养之声请人之行为属恶意时,方须对提出之措施被裁定理由不成立或该措施失效时所引致之损害负责,而有关赔偿须按衡平原则订定,且不影响《民法典》第一千八百四十八条第二款规定之适用。
第四节
裁定给予临时弥补
第三百四十八条
依据
一、在以死亡或身体受侵害为依据提起之损害赔偿诉讼中,作为附属于该诉讼之一项措施,受害人以及拥有《民法典》第四百八十八条第三款所指权利之人,得声请裁定以月定期金方式给予一定金额,以临时弥补有关损害。
二、只要出现因所受损害而造成之困厄情况,且有迹象显示声请所针对之人有赔偿义务者,则法官批准所声请之措施。
三、临时给付之金额由法院按衡平原则订定,而该金额于计算损害之确定金额时扣除。
四、以上各款之规定,亦适用于以有关损害可能对受害人之食或住方面造成严重影响为依据而提出损害赔偿主张之情况。
第三百四十九条
程序之进行
一、关于临时扶养之规定,经作出必要配合后,适用于进行上条所指措施之程序。
二、如不自愿支付被裁定须给予之临时弥补金额,则可立即执行有关裁判,并按扶养之特别执行程序为之。
第三百五十条
措施之失效及已付金额之返还
一、如命令采取之措施失效,则声请人应按不当得利之规定返还已收取之所有款项。
二、如就损害赔偿之诉讼所作之终局裁判并未裁定作任何弥补,或裁定之弥补金额低于临时弥补之金额,则必须判处受害人返还应返还之部分。
第五节
假扣押
第三百五十一条
依据
一、如债权人有理由恐防丧失其债权之财产担保,得声请假扣押债务人之财产。
二、假扣押为法院对财产之扣押;关于查封之规定,凡与本节之规定不相抵触者,均适用之。
第三百五十二条
程序之进行
一、假扣押之声请人须提出有助证明存有债权之事实,以及提出证明恐防丧失财产担保属合理之事实,并列明应扣押之财产及作出进行措施所必需之一切说明。
二、所声请之假扣押针对债务人财产之取得人时,如声请人无表明已透过司法途径对该取得提出争执者,则须提出有助证明争执之理由可成立之事实。
第三百五十三条
继后之步骤
一、经调查证据后,只要符合法定要件,须命令作出假扣押,而无须听取他方当事人之陈述。
二、如所声请假扣押之财产多于保障债权一般所需者,须将保障缩减至合理范围。
三、不得剥夺维持财产被假扣押之人本人及其家庭之生活所确实必要之收益,而该收益按临时扶养之规定订定。
第三百五十四条
船舶及其货物之假扣押
一、如属船舶或其所载货物之假扣押,则声请人除须证明已符合一般要件外,亦须证明根据债权之性质可进行查封。
二、在上款所指之情况下,如债务人立即提供债权人接受之担保或法官于两日内裁定为适当之担保,则不进行扣押,而提供担保前船舶不准离开。
第三百五十五条
失效之特别情况
假扣押不仅在第三百三十四条规定之情况下失效,如履行债务之给付之诉中已有确定判决,而债权未获满足之债权人未于继后之两个月内提出执行,或已提出执行,但该程序因请求执行之人之过失停止进行逾三十日者,则假扣押亦失效。
第六节
新工程之禁制
第三百五十六条
禁制之依据——非透过法院之禁制
一、任何人基于新工程、新工作或新劳务对其造成损失或有造成损失之威胁,而认为其个人或共同之所有权、其它用益物权或享益债权受侵害,或其占有受侵犯时,得于知悉有关事实后三十日内声请立即中止该工程、工作或劳务。
二、利害关系人得不经法院直接促成禁制;为此,须于两名证人在场下,以口头通知有关工程主,或其不在时,通知该工程之负责人停止工程。
三、如未于五日内声请法院追认上款所指之禁制,则该禁制失效。
第三百五十七条
公法人提出之禁制
本地区及其它公法人无权限命令进行行政上之禁制时,得依据本节之规定,就违法或违反规章而开展之工程声请禁制,而该声请不受上条第一款所规定之期间约束。
第三百五十八条
不得禁制之工程
因争议涉及行政法律关系,以致应透过行政诉讼程序之法例所规定之方法维护受侵害之权利或利益时,不得依据本节之规定禁制本地区、其它公法人及公共工程或服务之被特许实体之工程。
第三百五十九条
禁制之进行
一、禁制须透过笔录作出或追认,且于笔录中载明工程之状况以及尽可能载明工程所处之进度;须将该禁制通知工程主,或其不在时,通知工程之负责人,以便停止工程。
二、笔录须由作成该笔录之司法人员及应被通知之人签名;如该人不能或不欲签名,须由两名证人签名。
三、禁制行为进行时得以机械复制方法记录有关工程,并在笔录中指明存有该纪录之实质载体。
第三百六十条
许可继续进行工程
一、工程经禁制后,如认为将来拆毁可使声请禁制之人回复其于工程继续进行前所处之状况,或认为工程停滞所导致之损失远高于继续进行工程所导致之损失者,则经被禁制人声请,得许可工程继续进行。
二、必须事先就整项拆毁工作之费用提供担保,方得许可工程继续进行。
第三百六十一条
不理会禁制继续进行工程
一、被禁制人已接获禁制之通知,但于禁制生效期间,未经许可继续进行工程者,声请禁制之人得声请拆毁新建之部分。
二、不理会禁制继续进行工程经查明属实后,须判处被禁制人拆毁该工程;如不在所定期间内拆毁,则于保全程序之卷宗内促成执行应作出之事实。
第七节
制作清单
第三百六十二条
依据
一、如有合理理由恐防文件遗失,或财产被隐藏或被浪费者,得声请就其制作清单。
二、制作清单为附属于诉讼之一项措施,而在该诉讼中系有需要详细列明财产或证明与清单所列之物有关之权利谁属。
第三百六十三条
声请
声请人应以简要方式,证明对应列于清单之物所拥有之权利,以及证明恐防其遗失、被隐藏或被浪费所依据之事实;如对应列于清单之物是否拥有权利取决于已提起或将提起之诉讼,则声请人应提出有助证明在该诉讼中所提出之请求理由可成立之事实。
第三百六十四条
命令采取措施
对认为属必需之证据作出调查后,法官确信如不采取制作清单措施,声请人之利益极有可能受影响者,须命令采取该措施;在有关批示中,须立即指定一受寄人,以及立即指定一鉴定人,以便就有关财产进行估价。
第三百六十五条
如何制作清单
一、制作清单之程序包括财产之罗列、估价及存放。
二、须作成罗列各项财产之笔录,而该笔录一如在财产清册程序中,须以编号分项方式罗列有关财产,并指明经鉴定人订定之价值,且证明财产已交付受寄人或另作之处置。
三、笔录亦须载明所有属重要之事件,并由作成笔录之司法人员及受寄人签名;如财产之占有人或持有人在场,其亦须签名;如无占有人或持有人之签名,应由两名证人签名。
四、如财产之占有人或持有人身处制作清单之地方,或可使其到场者,则制作清单应于其在场下进行;该人得由诉讼代理人代表。
五、文件之清单按相同程序制作,但无须进行估价之程序。
六、关于查封之规定,凡不抵触本节之规定,或与制作清单措施本身之性质不相抵触者,均适用于制作清单措施。
第三百六十六条
施加封印之情况
一、如急需制作清单,而不能立即进行,或不能于开始制作清单当日完成者,须在应列于清单之物所在房屋之门上或该物所在之动产上施加封印,并采取必需措施,保障该物之安全,待指定之日期继续进行有关行为。
二、凡无需要使用且不会因封存而毁损之对象、文件或有价票证,在制作清单后,须存于以火漆加封之箱子,并寄存于本地区政府库房之负责实体。
第三百六十七条
应为受寄人之人
一、如制作清单为附属于财产清册程序之一项措施,则以担任待分割财产管理人职务之人作为有关受寄人,而财产目录由制作清单之笔录代替。
二、在其它情况下,受寄人为清单内所列之物之占有人或持有人本人,但明显不宜将财产交予该人者除外。
第三百六十八条
制作特别清单
一、对于离婚诉讼或撤销婚姻之诉讼,配偶任一方得于诉讼开始前或作为附随事项,声请制作共有财产之清单,或属其本人但由配偶另一方管理之财产之清单。
二、如因权利人失踪、因属待继承之遗产或因其它理由,而存有遗弃之财产,且有需要防范失去该等财产或防范其毁损者,亦得声请制作该等财产之清单。
三、第三百六十二条第一款之规定不适用于以上两款所指之制作清单措施。
第四编
诉讼形式
第一章
一般规定
第三百六十九条
普通诉讼程序及特别程序
一、诉讼程序可分为普通诉讼程序及特别程序。
二、特别程序适用于法律明文指定之情况;普通诉讼程序适用于所有不采用特别程序之情况。
第三百七十条
普通诉讼程序之形式
普通诉讼程序分为通常诉讼程序及简易诉讼程序。
第二章
宣告诉讼程序
第三百七十一条
通常诉讼程序及简易诉讼程序之范围
对于须按普通诉讼程序进行之宣告之诉,如其利益值不超过初级法院之法定上诉利益限额,则以简易形式进行;在其它情况下,以通常形式进行。
第三百七十二条
规范简易诉讼程序及特别程序之规定
一、简易诉讼程序及特别程序受本身之规定以及一般及共同规定所规范;对于上述规定中并无规范之事宜,须遵守就通常诉讼程序所定之规定。
二、在特别程序中尚须遵守下列规定:
a)记录证言须遵守第四百四十七条之规定;对终局裁判可提起平常上诉时,记录证言尚须遵守第四百四十八条之规定;
b)如须变卖财产,则变卖按执行程序所规定之形式进行,且事前须按第七百五十五条第一款之规定命令作出传唤,以及依据经作出必要配合之第七百五十八条及随后数条之规定审定债权。
第三百七十三条
诉讼程序制度之简化
一、不论适用何种诉讼形式,当事人得协议法院之参与仅限于案件之调查、辩论及审判阶段,只要有关起诉状经双方当事人签名,或经原告签名并附同被告同意其内容之声明,且起诉状中载明已确定之事实,但不影响第四百零六条c项及d项规定之适用;起诉状中亦须载明出现争议之事实,以及双方当事人就所辩论之法律问题各持之立场。
二、如双方仅在案件之法律解决办法方面出现分歧,则法院之参与得限于在双方之律师就双方当事人所接纳之事实进行辩论后,对案件作出裁判。
第三章
执行程序
第三百七十四条
通常程序及简易程序之范围
一、须按普通程序进行之执行之诉以下列者为依据时,以通常形式进行:
a)非为判决之执行名义;
b)判处履行债务之判决,而该债务须按第六百九十条及随后数条之规定结算。
二、须按普通程序进行且以判决为依据之执行之诉,以简易形式进行,但不影响上款b项规定之适用。
第三百七十五条
规范性规定
一、规范宣告诉讼程序之规定,凡与执行之诉之性质不相抵触者,经作出必要配合后,补充适用于执行程序。
二、关于支付一定金额之执行之诉之规定中适用之部分,适用于交付一定之物及作出事实之执行之诉。
三、通常执行程序之规定,经作出必要配合后,补充适用于简易执行程序。
四、下列规定补充适用于特别执行程序:
a)普通执行程序之一般规定;
b)通常执行程序或简易执行程序之规定,视乎按上条规定所依据之执行名义而定。
第五编
诉讼费用、罚款及损害赔偿
第一章
诉讼费用
第三百七十六条
一般规则
一、审理诉讼或其任何附随事项或上诉之裁判须判处引致诉讼费用之当事人负担该费用,或无人胜诉时,判处从诉讼中取得益处之人负担该费用。
二、败诉之一方当事人视为引致诉讼费用之人,而该费用按其败诉之比例计算。
三、如败诉之原告或被告有数名,则诉讼费用之责任由各人平均分担,但各人在诉讼中之参与程度明显不同者除外;在此情况下,按各人参与之比例分担诉讼费用;如所作之判处涉及连带债务,则诉讼费用亦具连带性。
第三百七十七条
原告之责任
一、如诉讼程序因进行诉讼属不可能或无用而消灭,则诉讼费用由原告负担;但因可归责于被告之事实而引致进行诉讼属不可能或无用者除外。
二、原告欲行使一形成权时,如有关诉讼之法律目的为保障被告,则仅由败诉之被告负担有关之诉讼费用。
第三百七十八条
不属一般规则范围之行为及措施
一、败诉人无须对下列者负担诉讼费用:
a)多余之行为及附随事项;对权利之宣告或维护属不必要之行为或附随事项视为多余;
b)因任何司法人员之过错而须重新进行之措施及行为,以及应到场之人无理缺席以致法院之行为押后进行而造成之费用。
二、上款a项所指行为及附随事项之诉讼费用,由声请作出该行为及声请进行该附随事项之人负担;上款b项所指措施及行为之诉讼费用,由有关司法人员或有关之人负担。
三、导致诉讼行为无效之司法人员须对所造成之损失负责。
第三百七十九条
负担之分担
如被告提出申辩时有依据,但因嗣后情况而变成无依据者,则各当事人须各自负担在诉讼程序中进行本身已无依据继续进行之活动期间所作行为之诉讼费用。
第三百八十条
认诺、诉之撤回、请求之舍弃或和解
一、如诉讼因诉之撤回、请求之舍弃或认诺而终结,则由撤回诉讼、舍弃请求或作认诺之当事人负担诉讼费用;如属部分撤回、舍弃或认诺,则有关当事人须按撤回、舍弃或认诺部分之比例负担诉讼费用。
二、如属和解,则双方当事人各负担一半诉讼费用,但另有协议者除外;然而,如和解由获豁免或免除缴纳诉讼费用之一方当事人与不获豁免或免除之另一方当事人之间达成者,则经听取检察院意见后,由法官决定应缴纳之诉讼费用之比例。
第三百八十一条
辅助人之责任
如被辅助人败诉,须判处以辅助人身分参加诉讼之人,按其作出之行为在诉讼程序中所占之比例,负担一定份额之诉讼费用,但该份额不得超过十分之一。
第三百八十二条
保全程序、确认资格及通知
一、保全程序之诉讼费用,以及确认资格此附随事项之诉讼费用,须由声请人负担,只要对该等程序未有提出反对,但该等费用须于有关诉讼中予以考虑;如有反对,则按第三百七十六条及第三百七十七条第一款之规定处理。
二、提起诉讼前调查证据之费用由声请人负担,且须于提起之诉讼中予以考虑。
三、诉讼以外之通知之费用由声请人负担。
第三百八十三条
以诉讼费用支付服务费
一、胜诉一方之诉讼代理人及技术员,得声请以其委任人有权向败诉人收取之诉讼费用,全部或部分满足有关服务费、开支及垫支费用之债权;如提出该请求,则须听取胜诉一方当事人之意见,其后作出裁判。
二、如胜诉一方当事人就诉讼代理人之债权所涉金额提出争执,则仅满足无出现争执之部分。
第三百八十四条
支付之保证
被查封财产之所得优先用作支付执行之诉讼费用。
第二章
罚款及损害赔偿
第三百八十五条
恶意诉讼
一、当事人出于恶意进行诉讼者,须判处罚款。
二、因故意或严重过失而作出下列行为者,为恶意诉讼人:
a)提出无依据之主张或反对,而其不应不知该主张或反对并无依据;
b)歪曲对案件裁判属重要之事实之真相,或隐瞒对案件裁判属重要之事实;
c)严重不履行合作义务;
d)以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段,以达致违法目的,或妨碍发现事实真相、阻碍法院工作,或无充分理由而拖延裁判之确定。
三、不论案件利益值及因所作之裁判而丧失之利益值为何,对恶意进行诉讼所作之判处,均得提起上诉,但仅得上诉至上一级法院。
第三百八十六条
损害赔偿
一、他方当事人得请求判处恶意诉讼人作出损害赔偿。
二、上述损害赔偿得为:
a)偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作之开支,包括诉讼代理人或技术员之服务费;
b)偿还上述费用及因诉讼人之恶意而对他方当事人造成之其它损失。
三、法官根据恶意诉讼人之行为选择认为最适当之赔偿方式,且必须订定一定金额。
四、如未具备立即在判决中订定损害赔偿金额所需之数据,则在听取双方当事人之意见后,作出谨慎裁断,订定认为合理之金额,并得将当事人提出之开支及服务费之款项缩减至合理范围。
五、服务费须直接向诉讼代理人支付,但当事人指明已向其代理人支付者除外。
第三百八十七条
无行为能力人之代理人或法人之代表
如当事人为无行为能力人或法人,则诉讼费用、罚款及损害赔偿之责任由恶意进行诉讼之代理人或代表负责。
第三百八十八条
诉讼代理人
如证实当事人之诉讼代理人对其在案件中恶意作出之行为负有个人责任,则知会代表律师之机构,以对其处以有关处分,并判处该诉讼代理人就诉讼费用、罚款及损害赔偿负担被视为合理之份额。
第三卷
普通宣告诉讼程序
第一编
通常诉讼程序
第一章
诉辩书状
第一节
起诉状
第三百八十九条
起诉状之要件
一、在提起诉讼之书状中,原告应:
a)指出向何法院提起诉讼及有关当事人之身分资料,为此须指明其姓名、居所,如属可能,亦须指明其职业及工作地方;
b)指明诉讼形式;
c)载明作为诉讼依据之事实及法律理由;
d)提出请求;

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