从本案谈无民事行为能力人的诉讼效力

秦昌东 陈 璇

一、基本案情
张某诉讼其丈夫王某离婚。在案件的审理过程中，张某的儿子和丈夫都认为张某的精神有问题，并经司法精神病鉴定，张某确系无民事行为能力人。张某儿子作为张某的法定代理人向法院申请撤回对王某的诉讼。

二、对该案的分歧意见及作者的观点。
本案的基本事实比较简单，但对张某儿子的撤诉申请该如何处理，存在几种不同的意见。
第一种意见认为作为张某的法定代理人的只能是张某的配偶王某，而不应当是张某的儿子，张某儿子无权作为张某的法定代理人对张某的诉讼权利作出处分。根据我国法律的规定，无民事行为能力的精神病人应当由他的监护人作为法定代理人代理民事活动。而能够作为监护人的各个人之间是有一定的顺序安排的，即配偶、父母、成年子女或者其他近亲属。只有在前一顺序的监护人不存在或者没有监护能力的情况下，才由后面顺序的人担任监护人。相关法律规定中并没有排斥配偶作为第一顺序监护人的监护权利，故应当按照监护的顺序，由作为张某配偶的王某担任张某的法定代理人，而不是由张某的儿子担任张某的法定代理人。

第二种意见认为，应当排斥王某的监护人资格。虽然法律没有明确排斥王某的监护人资格，但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第14条的规定，人民法院指定监护人时，前一顺序的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。在离婚诉讼当中，张某与王某是案件的双方当事人，由王某担任张某的法定代理人来处理与王某之间的离婚诉讼明显对张某不利。同时，法定代理作为代理的一种，应当使用代理的相关原则。根据我国民法有关代理的相关理论，代理人以被代理人名义与自己进行民事行为称之为自己代理。而自己代理属于滥用代理权，违背了诚实信用原则，应当予以禁止。因此，张某的儿子可以作为张某的法定代理人参加诉讼，但不应当准许张某撤回诉讼，而应当是裁定驳回张某的起诉。根据我国《民法通则》的规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，无民事行为能力的人实施的民事行为无效。本案中，张某属于无民事行为能力的精神病人，其实施的民事行为应当是无效的行为。其起诉与王某离婚的诉讼行为属于民事行为的一种，这种诉讼行为（包括从向法院递交诉状的行为起）也应当是无效的。对于这种无民事行为能力的人提起的诉讼，法院本应当裁定不予受理，但因客观原因，使得法院在不能确认当事人行为能力的情况下立案受理了张某的诉讼。对于这种属于不应当受理而立案受理的案件，应当是由法院裁定驳回当事人的起诉，而不是由当事人撤回诉讼。

第三种意见认为，对张某儿子作为张某的法定代理人参加诉讼不持异议，法院应当就张某的撤诉申请是否符合法律的规定进行审查。符合规定的，应当准许其撤回诉讼；不符合规定的，应当继续审理，而不是裁定驳回张某的起诉。虽然我国《民法通则》规定无民事行为能力的人实施的民事行为无效，《民事诉讼法》第57条也规定无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。但所有的规定都建立在明确确定行为人无民事行为能力的前提下，对于行为人被确认为无民事行为能力之前的行为是否也无效，则应当区别对待。本案中，张某属于无民事行为能力精神病人的确认是在其起诉之后，则不能就此确认其起诉时就是没有民事行为能力，应当推定其起诉时具有民事行为能力。诉讼过程中确认其没有行为能力的，则依照法律的规定，由她的监护人作为其法定代理人。事先没有监护人的，还可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院指定法定代理人，而不是推定行为人因起诉时也没有行为能力而驳回其起诉。

笔者同意第三种意见。

首先，对于无民事行为能力人的法定代理人的问题。我国《民法通则》第13条第1款规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”也就是说无民事行为能力的监护人就是他的法定代理人，代理其从事民事活动。《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；……”。从规定看，可以担任监护人的人员和组织之间有一定的先后顺序，第一顺序的监护人应当是被监护人的配偶。虽然法律没有明确规定配偶不能担任监护人的情形，我们也可以从一些相关的规定和原则中得出配偶不应当担任监护人的例外。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第14条的规定：“人民法院指定监护人时，……前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。……” 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第68条规定：“……当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”从这两项规定可以看出，无论是人民法院指定代理人还是公民自己委托代理人，都强调必须不能对被代理人产生不利，否则不能作为代理人。本案中，王某作为张某的诉讼的另一方当事人，其与张某之间有利益上的冲突，由其作为张某的法定代理人代为处理对自己的诉讼，明显对张某不利，不应当予以准许。同时，代理理论的一般原则是不能自己代理，否则就是滥用了代理权，违背了诚实信用原则。由此，在离婚诉讼中，应当排斥配偶对被监护人的法定代理权，由其他具有监护资格的监护人担任法定代理人。

其次，对于无民事行为能力人的行为效力问题。所谓的无民事行为能力，是指自然人不具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。正因为行为人不具有这样的一种能力，才需要其法定代理人代理其从事民事活动，以保护其合法的利益，维护交易秩序。我国《民法通则》第13条第1款规定，不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力的人，由他的法定代理人代理民事活动。这样的规定是从无行为能力人的行为要求上作出的要求，即必须由其法定代理人代理行为，而不是由其自己实施民事行为。同样，法律还从无民事行为能力人的行为结果上对无民事行为能力人的行为作出了规定。我国《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；……无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。”即无民事行为能力人实施的民事行为无效，由该行为引起的法律关系或者法律后果不发生效力。对无民事行为能力人所实施的民事行为的效力，法律虽有规定，但不够明确。从目前的规定来看，只是规定了无行为能力的人实施的行为无效。也就是说，先有行为人无行为能力的事实，然后其实施的行为才无效。对于那种先有民事行为的存在，然后行为人才被确认系没有民事行为能力的情况下，行为人实施的民事行为是否也一律归于无效呢？换句话说，行为能力无效确认的法律后果是否涉及到行为人被确认没有行为能力之前的民事行为？法律没有明确的规定。在现实生活中，很多公民的行为能力是通过法律规定的特别程序来宣告的，在行为人被宣告之前，必然存在许多的民事行为，我们不能一概而论。因为年龄的原因而被认定是无行为能力的，在此年龄之前的行为当然属于无效的。但如果是因为智力的原因而被确认为无行为能力的，则不能推定行为人被确认之前也不具有民事行为能力，相反则应当推定行为人有行为能力。我国法律对此没有作明确的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条规定：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人……”该规定明确，事先没有确定法定代理人的无民事行为能力人，可以在诉讼中由有监护资格的人商定他的法定代理人，协商不成的还可以由人民法院指定法定代理人。该规定肯定了无民事行为能力人起诉行为的效力，并不当然归于无效。在没有通过法定的程序宣告或者确认行为人为无民事行为能力之前，就应当认定行为人是具有行为能力的。无民事行为能力的认定不应当具有溯及既往的效力，不应当就此认定行为人的一切行为都是无效的。


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关于加强卫生检疫预防控制传染性非典型肺炎传播的紧急通知



各省、自治区、直辖市出入境检验检疫、铁路、交通、卫生、公安(厅、局)，宁波、厦门、深圳、珠海检验检疫局，民航地区管理局，海关广东分署、天津、上海海关特派办，各直属海关，各出入境边防检查总站：
12月27日，卫生部通报广州市发现我国今冬以来首例传染性非典型肺炎(以下简称非典)疑似病例。为加强国内交通和口岸卫生检疫，防止疫情扩散，保护人民群众身体健康和生命安全，保障元旦、春节两节期间的交通畅通和物资运输以及春运工作的正常进行，维护正常的交通和口岸出入境秩序，现就继续加强卫生检疫，预防控制非典有关事项紧急通知如下：
一、各级铁道、交通、民航、卫生、出入境检验检疫、边防检查、海关等各有关部门，要高度重视，加强领导，密切配合，认真贯彻落实党中央、国务院关于防治非典工作的重要指示和吴仪副总理10月9日在全国预防非典工作电视电话会议上的讲话精神，认真贯彻传染病防治法、国竟卫生检疫法、《突发公共卫生事件应急条例》和《国内交通卫生检疫条例》等法律、法规规定，依法加强国内交通和口岸卫生检疫，进一步采取有力措施，防止非典疫情通过交通工具和口岸传播与扩散。
二、加强国内机场、车站、码头、交通工具及其等候室和口岸的卫生检疫，严格执行《公共交通工具卫生标准》、《公共交通等侯室卫生标准》，加大卫生监督检查力度，采取通风换气、消毒等措施，保持上述场所的青洁卫生安全。对产生的垃圾等废弃物要按规定实施严格的消毒和卫生处理，防止污染。
三、检验检疫、边防检查、海关等有关部门要各司其职，密切配合，进一步加大对出入境人员和交通工具的卫生检疫力度，严格执行口岸防治非典卫生检疫八项制度，即：健康申报、体温检测、医学巡查、病人控制、消毒通风、疫情报告、自身防护、宣传教育制度。
四、对旅客腋下体温高于38摄氏度并有呼吸道疾病症状的人员，要立即报告当地卫生行政部门和疾病预防控制机构，由120指定的救护车送至规定的医院诊治。
五、在国内机场、车站、码头、交通工具及其等侯室和口岸发现非现疑似病人，按照卫生部《预防SARS通过交通工具传播指导原则》和《SARS密切接触者判定标准和处理原则》办理。
六、各有关单位要加强值班和疫情报告制度，按照“早发现、早报告、早隔离、早治疗”的要求，认真落实责任制，保证各项预防控制措施落到实处。加强部门间的疫情通报制度。任何部门和单位不得擅自对外公布疫情。

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二OO三年十二月二十九日