教育部关于做好2003年全国成人高校招生工作的通知

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教育部关于做好2003年全国成人高校招生工作的通知

教育部


教育部关于做好2003年全国成人高校招生工作的通知
(2003年1月23日)
教学〔2003〕2号


为做好2003年全国成人高校招生工作,现将有关事项通知如下:
  一、2003年成人高校招生要认真贯彻党的十六大精神,以培养和造就大批高素质劳动者和专门人才、提高全民族素质为目标,坚持面向广大在职从业人员、为地方社会经济发展服务的方向,根据社会和经济发展的需要积极主动地调整招生学科专业结构,坚持质量、规模、结构和效益相统一的原则,推进并深化成人高校招生的各项改革。
  二、自2003年起,全国普通高校招生统一入学考试时间将提前一个月。各省级成人高校招生办公室要根据本地区的实际情况相应调整成人高校招生工作各环节的时间安排,通过简化减少工作环节、提高工作效率、提前录取工作开始时间等措施,使成人高校招生的录取工作尽可能在普通高校招生的录取工作开始(7月10日)前基本完成,确保成人高校招生和普通高校招生的工作有序、协调、顺利进行。
  三、2003年成人高校招生考试科目有很大的调整,各省级成人高校招生办公室和成人高校应积极、广泛地向社会和考生宣传考试科目调整的意义,以及考试要求和招生录取政策变化等情况,做好相关的报名、考试和录取等项工作。
  四、进一步贯彻落实依法行政、依法治招的要求。各级成人高校招生办公室和成人高校要不断强化法治意识,努力完善招生工作自我约束和监督机制。各成人高校要依法规范和完善招生章程,使招生章程不仅成为高校面向考生的服务指南,也要成为约束自身办学行为的规范。
  五、各省级成人高校招生办公室和成人高校在巩固2002年网上录取工作成绩的基础上,在保证招生录取工作质量的前提下,进一步扩大远程录取的院校数量和增加远程录取的人数。各级教育行政部门、成人高校招生办公室及各成人高校要高度重视这项工作,在思想观念、组织形式、工作方式等方面进一步主动适应录取方式的改革,建立健全与网上录取工作相适应的、高效协调的组织机构和工作机制,投入必要的人力和财力。
  六、各级成人高校招生办公室和成人高校要努力提高工作人员素质和管理水平,进一步建立健全规章制度,加强考务管理,严抓考风考纪。要充分利用现代化管理手段,遏制“代考”及其它舞弊违纪现象。
  七、按照《教育部、卫生部关于举办高等医学教育的若干意见》(教高〔2002〕10号)的要求,各主管部门要加强对成人高校举办医学门类专业的规范和管理,凡不符合文件要求的,一律不得安排招生。未取得卫生类执业资格的人员一律不得报考医学类各专业。
  现将《2003年全国成人高校招生办法》印发给你们,请遵照执行。

2003年全国成人高校招生办法

一、招生学校
  经教育部审定核准的广播电视大学、职工高等学校、职业技术学院、农民高等学校、管理干部学院、教育学院、独立设置的函授学院和普通高校所属的成(继)教院(以下统称成人高校)实行全国统一招生,并选用脱产、业余或函授形式进行成人高等学历教育。
  成人高等学历教育分为高等专科起点升本科、高中起点升本科和高中起点升专科(高职)三个层次。
  各成人高校应依照《教育法》、《高等教育法》和教育部有关招生规定制订本学校招生章程,并以适当方式向社会公布。招生章程必须如实反映本校的实际情况,内容包括招生范围、学习形式、学习时间、办学地点、录取原则、收费标准以及加试科目的时间、地点等。各成人高校应对招生章程的内容承担相应的责任。
二、分省(自治区、直辖市)招生计划
  各成人高校应按照《教育部关于编报2003年成人高等教育招生计划的通知》核定的2003年成人高等学历教育招生规模[地方所属成人高校的高中起点升专科(高职)招生规模由地方政府确定]和主管部门的有关规定,根据学校所在地社会和经济发展的需要,以及成人高等教育的特点编制本校分省(自治区、直辖市)分专业招生计划。其中,高等专科起点升本科、高中起点升本科以及跨省(自治区、直辖市)招生的高中起点升专科(高职)计划,经主管部门审核、汇总后报教育部备案,教育部将备案的计划汇总,分送各有关省级成人高校招生办公室;各省(自治区、直辖市)所属成人高校在本省(自治区、直辖市)招生的高中起点升专科(高职)分专业计划,经主管部门审核、汇总后直接交本省(自治区、直辖市)成人高校招生办公室。
  各级教育行政部门应对所属成人高校跨省(自治区、直辖市)招生的函授计划加强审核,对于未经拟招生省(自治区、直辖市)的省级教育行政部门同意设置函授站的,不得安排在该省(自治区、直辖市)进行函授招生。
  根据《教育部、卫生部关于举办高等医学教育的若干意见》(教高[2002]10号)的要求,从2003年起,医学门类中的临床医学、口腔医学、中医学、藏医学、蒙医学、维吾尔医学、针灸推拿学、预防医学、麻醉学、医学影像学和医学检验等专业不得安排函授招生计划。
  各省级成人高校招生办公室于报名前向社会公布招生学校及招生专业目录。未向社会公布的学校及专业不得安排招生。
三、报名
  (一)符合下列条件的中国公民可以报名

拥护中国共产党的领导,愿为社会主义现代化建设服务,品德良好,遵纪守法。
国家承认学历的各类高、中等学校在校生和普通高中应届毕业生以外的在职、从业人员和社会其他人员。
报考高中起点升本科或专科的考生应具有高中毕业文化程度。报考高等专科起点升本科的考生必须是已取得经教育部审定核准的国民教育系列高等学校、高等教育自学考试机构颁发的高等专科毕业证书的人员。
报考医学门类各专业的考生必须是已取得卫生类执业资格的在职人员。
身体健康;符合上述报考条件,生活能自理,不影响所报专业学习的残疾人。
  (二)报名信息的采集及要求
  报名信息采集工作按照教育部的有关规定以及《各类成人高等学校招生工作管理信息标准(2003年修定版)》执行。信息报送的电子邮件地址:fanwh@moe.edu.cn。
四、考试
  (一)考试科目
  1.高中起点升本科、专科(高职)考试按文科、理科分别设置统考科目。公共课统考科目均为语文、数学、外语三门,其中数学分文科类、理科类两种,外语分英语、日语、俄语三个语种,由考生根据报考学校对外语语种的要求选择一种。报考高中起点升本科的考生,还需参加专业基础课的考试,理科类专业基础课为“物理、化学综合”(简称理化),文科类专业基础课为“历史、地理综合”(简称史地)。以上试题均由教育部统一命制。
  公安类成人高校的全部专业、医学(中医学类和药学类两个一级学科除外)专业、中医药专业和中央司法警官学院的监狱管理专业、劳教管理专业的高中起点升专科(高职)招生,统考科目均为四门。三门公共课与高中起点升专科(高职)考试科目相同,一门专业基础课分别由公安部、卫生部、国家中医药管理局和司法部组织命制。
  上述各科类统一命题考试科目设置见附表一。
  民族自治地区用民族语文授课的成人高校或系(科)的招生,由自治区用民族文字自行命题、组织考试。
 少数民族聚居地区使用民族语文授课的少数民族考生,报考用汉语文授课的成人高校,汉语文试题由教育部另行命题,不翻译成少数民族文字,考生使用汉文字答卷;其它各科(包括外语试题导语)可翻译成少数民族文字,用规定的民族文字答卷;有关省(自治区、直辖市)可自行决定是否对上述少数民族考生加试少数民族语文,并负责命制试题和组织考试。
  2.高等专科起点升本科考试统考科目均为三门。两门公共课为政治、外语,一门专业基础课根据招生专业所隶属的学科门类确定。各学科门类、专业与统考科目的对照见附表二。以上统一考试科目试题除民法由司法部命制、非英语外语语种由各省级成人高校招生办公室视本地生源情况自行确定是否开设并自行组织命题外,其它均由教育部统一命制。
  3.除上述规定的统考科目考试外,招生学校可在有关省级成人高校招生办公室统一组织下,根据专业要求自行确定是否再加试专业课。如需加试,招生学校必须在有关省级成人高校招生办公室向社会公布的招生简章中注明并自行命题和组织考试,于5月底前,向有关省级成人高校招生办公室提交加试合格考生名单。
  4.所有统一考试科目每科试题满分均为150分;高中起点升本科、专科(高职)的统考科目每门考试时间为120分钟,高等专科起点升本科每门考试时间为150分钟。
  (二)考试的组织
  1.统考科目按教育部2002年8月颁布的复习考试大纲的要求命题。阅卷工作由省级成人高校招生办公室统一组织,考生成绩通知本人,不公布。不对考生查卷。
  2.考生一般应在户口所在地报名并参加考试。
  3.考试日期为5月10日和11日,具体考试时间见附表三。
五、录取
  (一)2003年成人高校招生工作全部实行计算机网上录取,分为现场局域网和远程广域网两种形式。录取工作必须于9月底前结束。
  (二)录取工作实行“学校负责、招办监督”的录取体制,即:在符合成人高校招生报名条件、考试成绩达到投档分数线的考生中,由招生学校根据“从高分到低分择优录取”的原则,决定考生录取与否和录取的专业,同时负责对遗留问题的处理。省级成人高校招生办公室在录取时根据国家招生政策对招生学校录取名单进行审核,对其录取工作予以监督,对不符合招生政策的情况予以纠正。同时,各招生学校也要发挥校内纪检、监察部门的作用,加强校内自我监督,建立自我约束机制。
  (三)录取的最低控制分数线由各省级高校招生委员会根据考生统考科目成绩和招生学校在本省(自治区、直辖市)安排的招生计划数分考试科类划定。其中,高中起点升本科艺术类专业(除史论、编导类专业外)的最低控制分数线,不得低于相应科类最低控制分数线的70%,考生数学成绩不计入总分,由招生学校录取时作为参考。高中起点升本科的体育类专业,最低控制分数线不得低于相应科类最低控制分数线的70%。录取的最低控制分数线需报教育部备案。
  (四)录取时,省级成人高校招生办公室原则上按考生统考科目总成绩向招生学校投档。对于有专业课加试的学校,根据加试合格考生名单向招生学校投档,招生学校根据考生参加统考的成绩,由高分到低分择优录取(艺术类和体育类专业在考生文化课符合要求的基础上,原则上按招生学校的加试专业课成绩从高分到低分择优录取)。
  (五)录取新生名单由招生学校提出,省级成人高校招生办公室审核。招生学校按审核后的录取名单发放录取通知书。
  (六)录取阶段,各省级成人高校招生办公室要根据考生上线情况,在已核定的本省(自治区、直辖市)招生计划总数内,积极做好调剂录取工作。
  (七)录取照顾政策
  1.获得“全国劳动模范”、“全国先进工作者”称号,“全国‘五一’劳动奖章”获得者,经省级成人高校招生办公室审核批准后,可免试入学。
  2.奥运会、世界杯赛和世界锦标赛的奥运会项目前八名获得者、非奥运会项目前六名获得者;亚运会、亚洲杯赛和亚洲锦标赛的奥运会项目前六名获得者、非奥运会项目前三名获得者;全运会、全国锦标赛和全国冠军赛的奥运会项目前三名获得者、非奥运会项目冠军获得者。上述优秀运动员在出具省级体育行政部门审核的《优秀运动员申请免试进入成人高等学校学习推荐表》(国家体育总局监制)后,可免试入学。
  3.运动健将和武术项目武英级运动员称号获得者(须经省级体育行政部门审核并出具运动成绩证明),由省级成人高校招生办公室决定可以在考生考试成绩基础上增加50分投档(一级运动员称号获得者为30分),由招生学校审查录取。
  4.符合下列条件之一的考生,由省级成人高校招生办公室决定可以在考生考试成绩基础上增加20分投档, 由招生学校审查录取:
  (1) 获得地市级以上(含地市级)人民政府,国务院各部委及各省(自治区、直辖市)厅、局系统,国家特大型企业授予的劳动模范、先进生产(工作)者及科技进步(成果)奖获得者。
  (2) 获得省级工、青、妇等组织授予“五一劳动奖章”、“新长征突击手”、“三八红旗手”称号者。
  (3) 解放军、武警部队、公安干警荣立个人三等功以上者。
  (4) 归侨、归侨子女、华侨子女、台湾省籍考生。
  (5) 烈士子女、烈士配偶。
  (6) 边疆、山区、牧区和少数民族聚居地区的少数民族考生、国防科技工业三线企业单位(地处地市以上人民政府所在地的除外)获得企业表彰的先进生产(工作)者。
  (7) 年满25周岁以上人员。
符合上述照顾政策的考生必须于报名时交验相应的原始证件。符合两项以上照顾政策的考生,其照顾分数不得累计。
  5.农、林、水利、地质、矿业、公安、监所、测绘、远洋运输、社会福利等专业,在上线生源不足时可适当降分投档,降分幅度最大不得超过20分。
  (八)录取工作结束后,各省级成人高校招生办公室须向教育部报送录取新生的数据库,并向招生学校所在地毕业证书验印部门提供本年录取新生名单。
六、新生复查
  新生入学后,招生学校要对已报到新生进行全面复查。对其中不符合条件或弄虚作假、违纪舞弊者,应取消其入学资格,并报有关省级成人高校招生办公室备案。
七、其它
  (一)成人高校可视本校情况开展第二专业专科学历教育。第二专业专科学历教育招生不占用招生计划。该项工作由省级成人高校招生办公室组织实施。报考第二专业专科学历教育的考生,必须持有经教育部审定核准的国民教育系列高等学校和高等教育自学考试机构颁发的大学专科及以上层次毕业证书,并在省级成人高校招生办公室规定的时间内办理报名的有关手续。成人高校录取第二专业专科学历教育考生,应在所招生专业录取高中起点合格考生之后进行,学校提出录取名单由考生所在省级成人高校招生办公室负责办理审批录取手续。
  (二)对违反招生管理有关规定应予处罚的,依照原国家教委颁布的《教育行政处罚暂行实施办法》执行。
  (三)各省级成人高校招生办公室可根据本办法结合本地区的实际情况做必要的补充规定。
  附表一:高中起点升本科、专科(高职)统一命题考试科目一览表(略)
  附表二:高等专科起点升本科招生专业与统一命题考试科目对照表(略)
  附表三:全国成人高校招生统一考试时间表(略)


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民政部关于严禁擅自扩大不登记社团范围的通知

民政部


民政部关于严禁擅自扩大不登记社团范围的通知
民政部


各省、自治区、直辖市民政厅(局),各计划单列市民政局:
《社会团体登记管理条例》颁布后,全国各地的社团登记管理工作开展顺利。对参加政协的共青团、妇联等八个团体不进行社团登记,多数地区是做到了正确贯彻执行的,但同时也因此引发了一些问题,例如:有的攀附比照,自行扩大不登记范围;有的社会团体本不在上述八个团体之
列,但却寻找理由拒不登记,等等。对此,我部向国务院专题作了报告。现将国务院领导的指示通知如下:
《社会团体登记管理条例》是国务院颁布的行政法规,一经发布,就应认真贯彻执行。除共青团、妇联等八个团体可以不登记外,其他任何社会团体不应再以任何理由变相予以抵制。因此,各地、各部门和各有关方面必须认真执行,其他任何社团都要依法予以登记,不得以任何借口拒
不登记;民政部门要依法加强对社团登记工作的管理,认真履行职责,做好工作。



1992年2月18日
规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释

周成泓
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:法律原则的出现是为了应对法律的局限性。规则与原则的关系是严格规制与自由裁量的关系。我国应当采用规则与原则相结合的立法模式,但同时也要在司法中对法官运用法律原则进行裁判时的自由裁量权进行规制,其最有效的方法就是程序控制,这是实现从立法中心到司法中心的关键环节。
关键词:法律原则;法律规则;严格规制;自由裁量;程序控制
法律原则作为法律体系的灵魂,直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。它是使法律体系中各项具体制度与规则保持连续、稳定和协调的保证,是法律的值理念与制度设计、实践操作之间的桥梁[1],(pp.136-137)是立法、司法、守法的指导思想和立足点。时下我国正处于社会转型期,人们的价值观念多元化、利益主体多样化,各种新型社会矛盾层出不穷。在使司法有效应对社会需求的过程中,法律原则的作用如何?它们与法律规则的关系又是什么?如何协调严格规则与自由裁量?如何规制法官运用法律原则裁判时的自由裁量权?这些问题都是一些具有重大理论和实践价值的论题。本文拟从法律模式理论入手对此作一个粗略的分析。不足之处,恳请方家指正。
一、法律模式理论
(一)法律的局限性
就其根本功能来说,成文法不过是防范人性弱点的工具,它是对权利行使者不信任的物化形式。马克思曾言:“法律是肯定、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质”。[2] (p.71) 马克思在这里所说的肯定性与我们通常意义上的确定性意义相同。法律的普遍性有以下几层含义:第一,法律是从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来,它舍弃了个别社会关系的特殊性,而表现为同类社会关系的一般共性。换言之,法律一般只对社会关系作类的调整。第二,指法律适用对象的普遍性,它适用于一般的人和事,而非个别的人和事。法律的普遍性使法律的可预见性和公平性成为可能。法律的确定性是指法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人们的一定行为模式固定化了,人们在行为之前即可预料法律对自己将要作出行为的评价,从而根据法律趋利避害地设计自己的行为;法律的确定性还要求法律不得朝令夕改。
法律的普遍性和确定性使法律成为一种无私无欲的客观尺度,藉此,人们获得了安全、效率等价值。但任何事务都是具有两面性的,法律在获得这些价值的同时,其局限性也暴露出来了,其表现主要有:第一,法律的不合目的性。法律的普遍性使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。然而由于事务的一般性和特殊性之间的矛盾,适用于一般情况是正义的法律,适用于某些个别情况就可能是不公正的。第二,法律的不周延性。法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则,以使法律的调整面尽可能的大。然而,历史已经告诉我们,立法者并非神灵,可以遇见未来的一切,尽管他们竭尽全力,仍会在法律中留下许许多多的缺漏和盲区。此外,法律一经制定,其实就已经落后了,因为其制定根据是其制定之时的社会背景,而立法往往是一项耗时长久的事情。
(二)法律局限性的应对:法律模式理论
上面我们已经谈到,人们在通过法律获得一系列价值之时,其局限性就已经产生了,那么,如何消解,如果无法消解的话,又如何缓解它呢?笔者以为,这其实是一个价值选择问题。每一部法律都有着其价值追求。“价值,”马克思说:“是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的” [3] , (p.406) “是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”,“表示物的有用或使人愉快等等的属性”。[4] (p.139,326)
申言之,价值就是客体能满足主体需要的属性。一般认为,法律价值包括正义、安全、效率三种。不过,不同的国家、不同的时代,法律价值的内容会有不同,实现法律价值的方式也会不同。而如何实现法律的价值,在很大程度上就是法律模式的选择问题,亦即如何协调法律的确定性和灵活性。
法的模式是指法的简化或抽象化形式,是人们为了说明或解释法是什么或由什么元素构成而使用的概念。[5] (p.213) 在法的模式诸理论中,影响较大的有:奥斯丁的命令模式、哈特的规则模式、庞德的律令-技术-理想模式、德沃金的规则-原则-政策模式,以及我国学者张文显教授的规则-原则-概念模式,等等。其中,笔者较为赞同庞德的律令-技术-理想模式。按照这一模式,法律就是一种秩序,包括了律令、技术和理想三种成分,他们之间的关系是:法官根据理想或以之为背景,以技术为手段对律令进行运用并对之加以发展。律令由规则、原则、确定概念的律令和建立标准的律令组成。规则是律令的最初形式,是以一个确定的、具体的法后果赋予一个确定的、具体的事实状态的法律命令。原则指法律推理的权威性出发点。法律概念是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴,当人们把这些情况放进这一范畴时,一系列规则、原则和标准就可以适用了。所谓标准,是指法律所规定的行为尺度,只要不超出这一尺度,人们对自己行为所造成的损害就可以在法律上不负任何责任,例如使他人不致遭到损害的“适当注意”的标准。法律中的技术成分是两大法系的主要差别之所在,较之以律令,它同样是权威性的、重要的。在英美法系国家,制定法仅为案件的审理提供了有关规则,并没有提供进行类推推理的基础,因而在适用法律时还必须依靠法院判例。相反,在大陆法系国家,法官可以通过对制定法的类推推理来适用法律和处理案件。至于法律中的理想成分,是指公认的、权威性的法律理想,它反映了一定时间、一定地点条件下的社会秩序的理想图画,反映了法律秩序和社会控制目的的法律传统,以及解释和适用律令的背景,这一成分在新案件中具有决定性意义。[6] (pp.199-201)
庞德在其法律模式理论中,提出了法律规则以外的法律组成成分,尤其是他提出了原则这一法律成分,并探讨了原则作为推理的根本出发点在司法过程中的作用。那么,在司法过程中,法律原则的作用是什么?它又是如何与其他法律成分相联系而发挥自己的作用的呢。下面笔者对此作一探讨。
二、规则与原则:严格规则与自由裁量
(一)规则及其局限性
规则是直接赋予一类事实以明确法律效力的法律命令,它是一部法律的主干。本来,法官在司法时,只需要严格按照相应规则行事就可以了。然而,由于人类认识能力的有限性以及语言表达的局限性等原因,导致如果完全依循规则时常会出现无规则可依或依现行规则裁判很不公平。因此,除了规则的确定性以外,我们必须承认规则的非确定性。承认这一点并不难,真正的难题是如何协调二者。
人类对这一难题的探索自法律产生以来就从未停止过。早在古希腊时期,思想家们就致力于研究纷繁复杂的自然现象背后统一的基础,探讨“杂多”中的“一”。[7] (pp.57-62) 而追求确定性几乎是20世纪以前人类认识论的目标。就法治而言,寻求确定性是一项基础性的工作,离开了确定性,法治就失去了根基。但是,法的确定性又不能完全依赖于规则的确定性,法律规则体系无法完全保证法的确定性,这是已经被历史所证明了的事实。在反思和借鉴前世经验和教训的基础上,现代法治国家都承认规则有着确定性的一面,同时又有着非确定性的一面。规则的非确定性意味着它的开放性。但如何开放,以及开放到什么程度,并不是任由法官自由裁量。如何约束法官的自由裁量权?方法有很多,例如借助于法学家的学说、借助于判例(法)、借助于模糊概念、借助于法律原则,等等。
(二)原则的涵义
“原则”,在汉语、英语以及拉丁语中一般含有“根本规则”之意。在法学上,“原则”一词有两种用法,其一为价值宣示意义上的用法,其二为克服法律局限性工具意义上的用法。[8] (pp.11-12) 法律原则的根本属性有两个来源,一是其内容的根本性,另一是其效力的贯彻始终性。就其内容的根本性来说,它是规则的规则,是进行法律推理的权威性出发点。至于“效力的贯彻始终性”,是就基本原则与具体原则的区分来说的。本文所讨论的原则兼有价值宣示和克服法律局限性之工具两种涵义。笔者以为,法律原则的含义应当从不同角度进行把握。
第一,从发生学的角度来看,原则形成于法官的司法活动和社会公众的道德意识,其在“法律职业和公众当中不受限制地产生的适当性的思想意识”[9] 中缓慢地演进,最后为法律所确认。
第二,从原则在法律体系中的地位来看,原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。[10] (p.71)它对法律规则、法律概念以及法律制度等都具有一定的指导和规制作用。
第三,从内容上看,原则是“有关尊重和保障个人或由若干人组成的集团权利的一种政治决定”。[11] (p.62)
第四,从方法论的角度来看,原则是用来进行法律推理的权威性出发点。
第五,从法律适用的角度来看,原则是法官处理疑难案件时所适用的一项有约束力的标准,它对法官的裁决具有实质性影响。
简言之,法律原则是社会一般法律意识和道德意识的产物,是社会成员的共同的、根本的道德价值和道德标准的法律表现形式,它深深植根于一个道德共同体的“经久的社会舆论”(波斯纳语)和经济、政治和文化之中。
(三)严格规则与自由裁量
严格规则主义风行于19世纪的欧洲大陆,它主张从司法过程中排除法官的自由裁量因素。当时的法典条款数目庞大,它们打算回答可能出现的每一个问题 ,“试图对各种特殊而细微的事情开列出各种具体的、实际的解决办法,它的最终目的,是想有效地为法官提供一个完整的办案依据,以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典”[12] (p.) 。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比,法律所作规定越多、越详备,法律留给法官的自由裁量权就越小,反之,法律规定越简略,法律留给法官的自由裁量权就越大。19世纪欧陆诸法典的数目庞大的条款自然是严格限制了法官的自由裁量权,立法者试图从司法中排除人的因素,他们相信按照严谨的逻辑操作,法典可以解决一切问题。在他们看来,“在这一封闭的法规体系中的起源和适用中承认人的创造性因素,是极不恰当的。”[13] (p.) 在这种严格规则主义的立法条件下,“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图,法官酷似一种专门的工匠,除了特殊的案件外,他出席法庭仅是为解决各种争讼事实,从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款,把条款与事实联系起来,并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义”。[14] (p.)
绝对严格规则主义之不合理性受到了人们的批评。其中,恩格斯的批判是比较经典的。他认为,在试图建立包罗万象的体系并宣称自己是终极真理的体现从而不再有发展的可能等方面,绝对严格规则主义的法典法与黑格尔的哲学体系并无二致,完全有理由说,这种法典法是同时期的黑格尔类型的哲学在立法上的投影。而黑格尔的体系包含着不可救药的内在矛盾:一方面,它以历史的观点作为其基本前提,把人类的历史看作一个发展过程,这个过程按其本性来说,是不能通过发现所谓的绝对真理来达到其智慧的顶峰的。但是另一方面,它又硬说自己是这个绝对真理的全部内容。包罗万象的、最终完成的关于自然的和历史的认识的体系,是和辩证思维的基本规律相矛盾的。[15] (p.64)
因此,如同黑格尔的体系最终要破产一样,绝对严格规则主义的法典最终也注定要走向灭亡。历史的发展已经证明了这一点。
绝对的自由裁量权显然也是行不通的——它其实就是人治。因此,寻求严格规则与自由裁量相结合之路便是合乎逻辑的了。古希腊哲学家亚里士多德最早提出了这方面的思想。首先,他批判了其师柏拉图的人治主张,认为“法律是最优良的统治者” [16] ,(p.171) 实行法治是因为法律没有感情,无所偏私,具有公正性,另外,法律也具有稳定性和明确性。其次,他批判了柏拉图的理念说,在哲学史上最早作了结合一般与个别的努力。他主张建立对客体进行概括的范畴来取代理念作为对客观事物本质的说明。他的范畴论以个别具体事物为对象,并企图建立以一个范畴系统对具体事物的多方面存在作全面的逻辑规定。在他的关于一般与个别关系的论述中,已经蕴含着严格规则主义的理论可能性。不过,亚里士多德并非无条件地主张严格规则主义,他并不认为存在什么普遍的、绝对的、永恒的善,相反,“善本身只存在于个别的具体的善中”[17], (p.199) 所以,“完全按照成文法统治的政体不会是最优良的政体,,所以还得让个人根据理智进行审裁处理国家事务,包括对法律的修改和补充”[18]。 (p.53) 在这里,亚里士多德又提出了自由裁量主义成立的理论可能性。他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张,认为在司法时,如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义,可用衡平法的方法加以解决。后世各种协调严格规则与自由裁量的学说无不是以亚里士多德的上述思想为基础的。
(四)原则的功能——以规则与原则的关系为中心
在探究原则的功能之前,我们先对原则与规则的关系进行探讨。
原则是规则的灵魂,是规则的根本出发点,它为规则规定了适用的目的和方向以及应考虑的相关因素;而规则就是原则的具体化、形式化和外在化[19], (p.441) 其适用就是为了实现法律所载定的价值目标。作为规则集合束的原则,在结构上具有开放性,其内涵模糊、外延宽泛,因之,它可以有效地弥补规则的相对封闭性之缺陷,堵塞规则之网上的疏漏。此外,一般来说,规则与原则具有共同的道德理由,体现着相同的价值。不过,二者承载的价值是有所不同的,规则主要是满足法律的合法性要求,而原则则在于保证整个法律的合目的性的底线。所以,规则体现着法的形式价值,而原则体现着法的实质价值。在哲学意义上,二者是形式与实质的关系,是“手段——目的”的关系。
从上述原则与规则的关系入手,从二者在司法过程中相互支撑、相互证成的事实来看,原则具有以下功能:
1. 弥补成文规则之不足。成文规则在内容上的具体性和特定性以及在结构上的相对封闭性决定了其在适用事项上的狭窄性和适用方式上的僵硬性,而原则在内容上的模糊性和结构上的相对开放性以及在适用事项上的广延性恰恰可以弥补规则的上述不足,强化其对社会生活的调控能力。因此,当规则无法应对社会生活的挑战时,“隐居幕后的法律原则便走到了前台”[20]。
2.在疑难案件中,如果无规则可以适用时,原则可以代替规则作为法官直接作出判决的依据。法官不得以没有法律规定而拒绝裁判,所以,在规则缺失的情况下,法官可以而且应该以合目的性和合理性的精神,从原则中推导出派生的规则,以此来否定或证成某种法律行为和法律关系。
3.协调规则之间的冲突。当两个规则适用于同一案件所导致的判决结果不一致时,规则之间的冲突便凸显出来了;尤其是在疑难案件中,规则之间的冲突更是经常发生。这时,只有作为“规则之衡平器”的原则才能告诉法官应当采行哪条规则、又抛弃哪条规则。在此,原则发挥了其协调、消解规则冲突的功能。
4.指导规则的运作。由于法律原则“直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向”[21], (p.72) 故而法律原则为规则框定了伸展的范围,规定了发展的方向,这样,原则就可以防止规则运行中出现的不公正现象。
5.防止规则的无限衍生,保持法律简洁。原则是规则之规则,是一群规则束。因此,它一方面可以弥补规则之网上的漏洞,另一方面又可以有效地防止规则的无限繁殖和衍生。故尔,在司法过程中,规则与原则的交替适用不但可以合理地照顾到法律的稳定性和灵活性,而且还可以使法律具有简洁明快的风格,并永葆其旺盛的创造力和生命力,使其紧扣社会发展的脉搏而与时俱进。由此也引申出原则的第6项功能。
6.使法律和社会发展相合拍,进而变革和发展法律。由上文可知,在“法即规则”的严格规则主义下,由于规则的诸多缺陷,法律会同社会发展之间出现相互脱节的现象。因此,将原则引入法律体系中,是克服规则论的局限性和弥合法律与社会需要变化之间之缺口的良方。在此情形下,原则实际上代替规则为当事人设定了新的权利义务,这时的原则已具有了规则创生的功能。更为重要的是,通过创生规则,原则还起到了变革社会现实的重要作用。事实上,整个一部罗马法的发展史表明,新的原则不断被发现和承认的过程往往就是法律关系主体逐渐普遍化及主体的权利内容不断拓展的过程。
以上我们从法律模式理论出发,分析了一般法律原则的含义、其与规则的区别和关联以及其功能。以下我们接着探讨司法过程中法官运用法律原则裁判时的程序控制问题。
三、法律原则运作上的程序控制
上已述及,法律原则天然地具有相当大的模糊性,法官依照它们来判案具有一定的不确定性,但法治却要求整个法制系统的运行具有较高程度的确定性和正当性。要做到这一点,方法可以有很多,如提高立法技术、遵循先例、对法官的裁判过程进行严密的程序控制等。而其中最为重要的,笔者以为,莫过于实行严格的程序控制。程序之于法治的意义,正如道格拉斯所说:“正是程序决定了法治与恣意的区别。”无论法律是否认可,在民事诉讼过程中,法官的自由裁量权都是客观存在的,这在具有“原则”的法律模式中尤为明显。程序设计的合理性和完整性为民事实体法的有效实施提供了良好的基础,民事诉讼基本原则明确授权法官以自由裁量权。在程序的保障下,一方面使民事实体法在民事诉讼法开放的前提下实现了实施结果上的确定性,最大限度地保持了法律系统结构上的开放性与法律后果确定性的一致;另一方面,又使法官的自由裁量权不致转化为法官的任性,从而克服了严格规则主义与自由裁量主义之间的矛盾。下面笔者将从两个方面对这一问题进行详述。
(一)程序本位
自上个世纪70年代以来,法律程序的独立价值得到了人们越来越多的认同。现在关于实体正义和程序正义之关系,我国通说认为是应当二者并重。然而如何判断某个司法决定是不是符合实体正义并没有一个通行的标准,认为实体正义应与程序正义并重,其一个隐含前提是实体正义是有客观标准的,进一步说来就是,实体法已就每个案件事前规定了唯一正确答案,法官具有理想人格和理想的司法技能,其有能力通过司法过程来找到实体法预设的唯一正确答案。而这些前提、假设是早已被学者们所批评了的。因此,笔者以为,所谓的“客观答案”,其实只是人们的一种“共识”而已,而如何能够达成这种“共识”呢?笔者认为,除了程序以外别无其他。因此,我们应当坚持程序本位。“如果说西方的现代化在一定意义上是神圣的超越世界的世俗化。那么自然法的光圈褪色是不足为奇的,在当代西方社会,自然的法则(laws of nature)取代了自然法(natural law),而程序是发现自然法则并使之成为有权威的共识的前提条件。因此可以说,自然法体系的瓦解所留下来的法律正统性的缺陷正是由程序来补偿的。因此,如果说在西方,自然法的失坠是由程序法来代偿的话,那么在中国,自然法的空白亦必须由程序法来填补。”[22] (pp.72-73) 正统性,在现代西方法学界的含义是,对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信。笔者在这里也取这一含义。德国法学家卢曼认为,在复杂的现代社会,对于特定的决定内容达成事实上的合意是不可能的。只有把正统性概念与学习理论结合起来,使依存于内容的安定性的损失由大量的程序的分化和再组合去重新获得[23] (pp.76-77) 。简言之,卢曼认为共识只有在人们的相互沟通过程中才能获得。笔者深为赞赏这一观点。
法律程序,是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。法律程序的作用主要有以下几点:第一,实体保障。基于正当程序,实体法设立的目的可以得到良好地实现。第二,吸收不满。裁判不可能做到皆大欢喜,因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满,程序如果满足了正当程序的要件,就可以使裁判为当事人所接受。第三,排除恣意。程序的对立物是恣意,分化和独立是其灵魂,程序通过角色分配而使参与程序的各角色相互制衡,法官的恣意自然就得到排除。第四,优化选择。程序对各种主张和可能性进行过滤,找出最适当的判断和最佳的决定方案。第五,实现变革。通过程序进行的选择,在一定程度上可以改组现行法律体系的结构,实现重新制度化,至少使变法的必要性更容易被人们发现[24] (p.36) 。